Approfondimento di Enrica Daniela Lo Piccolo

Approfondimento di Enrica Daniela Lo Piccolo                                                                                           

BREVI RIFLESSIONI IN MERITO ALL‘EROGAZIONE DI CONTRIBUTI E BENEFICI IN FAVORE DI CITTADINI IN FORMA SINGOLA ED ASSOCIATA  ED APPLICAZIONE DELLE NORME SULLA TRASPARENZA E CORRUZIONE

Enrica Daniela Lo Piccolo

1. Quadro normativo di riferimento

Al fine di affrontare la tematica relativa alla erogazione di contributi e benefici in favore  di cittadini, siano essi  in forma singola che associata, appare opportuno tentare di definire gli elementi base per poter, poi, proseguire ad un’analisi compiuta circa  le modalità di erogazione dei contributi.

In primo luogo, è necessario affermare che è di fondamentale importanza chiarire la differenziazione tra contributi e forme di versamento economico, che hanno invece natura di corrispettivo. Aspetto, questo, non irrilevante, tanto da formare oggetto di una circolare e, per l’esattezza, la circolare n.34/E del 2013 dell’Agenzia delle Entrate, finalizzata a porre in evidenza le considerevoli problematiche date sul profilo fiscale dall’errata qualificazione di una erogazione come contributo quando, invece si tratti di un corrispettivo.

 Come evidenziato dall’Agenzia delle Entrate, con la circolare 34/E del 21 novembre 2013(www.agenziaentrate.gov.it) ,  la corretta qualificazione giuridica di ogni rapporto tra la pubblica amministrazione ed altri soggetti - pubblici o privati - in occasione di erogazioni di danaro è necessaria al fine di inquadrare correttamente le operazioni connesse, sia dal punto di vista amministrativo sia dal punto di vista del trattamento tributario. Una prestazione di denaro qualificata come corrispettivo richiama infatti un insieme di regole, sia per il comportamento dell’amministrazione sia per il trattamento fiscale, che è del tutto differente dall’insieme di regole che disciplina erogazioni qualificabili come contributi: in particolare, dal punto di vista del trattamento tributario ai fini dell’imposta sul valore aggiunto, le erogazioni qualificabili come contributi, in quanto mere movimentazioni di denaro, saranno escluse dall’imposta, mentre quelle configurabili come corrispettivi per prestazioni di servizi o cessioni di beni rilevanti ai fini dell’imposta in esame vi saranno assoggettate.

Il legislatore, in tema di “provvedimenti attributivi di vantaggi economici”, detta una disciplina che ha valenza di principio generale dell’ordinamento giuridico. La dottrina riconduce i provvedimenti attributivi di vantaggi economici in assenza del presupposto di corrispettività alla più ampia e generale categoria dei provvedimenti di natura concessoria, ossia i provvedimenti “accrescitivi” della sfera giuridica del destinatario. Detti i provvedimenti sono riconducibili all’art. 12, Legge n. 241/1990 ed all’art. 26 del D.Lgs. n. 33/2013; l’articolo 12 della Legge sul procedimento ammoistrativo (L.n.241/90) letteralmente recita  al primo comma “la concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e l’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati sono subordinate alla predeterminazione da parte delle amministrazioni procedenti, nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti, dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni stesse devono attenersi”; il secondo comma, poi, aggiunge che “l’effettiva osservanza dei criteri e delle modalità di cui al comma 1 deve risultare dai singoli provvedimenti relativi agli interventi di cui al medesimo comma 1”. Tali concessioni si traducono nell’attribuzione di una somma di denaro o di un altro bene economicamente valutabile senza che ci sia un rapporto di correspettività e, quindi, sorga in capo al destinatario l’obbligo di restituzione o l’erogazione di una controprestrazione che si inserisca in un rapporto di sinallagmaticità. Sono, pertanto, Dunque, “sono da ascrivere alla categoria dei contributi gli atti di concessione caratterizzati dal fatto di costituire generiche attribuzioni di un “vantaggio economico” riconducibile all’art. 12 della Legge n. 241 del 1990: la locuzione “vantaggio economico” deve intendersi riferita a qualunque attribuzione che migliora la situazione economica di cui il destinatario dispone senza che vi sia una controprestazione verso il concedente. Ove invece la provvidenza sia caratterizzata dalla compresenza sia pur mediata di una controprestazione, si esula dalla previsione normativa che invece si connota per l’assenza di obblighi di restituzione o obbligo di pagamento”(cfr. Così, Corte dei conti, sez. contr. Veneto, parere n. 260/2016 ). Recentemente il Consiglio di Stato ha ribadito che devono essere rispettose del principio dettato dall’art. 12 della Legge n. 241/1990 - ossia “deve essere preceduta dalla predeterminazione e dalla pubblicazione da parte delle P.A. procedenti dei criteri cui le stesse Amministrazioni si dovranno attenere nell’an e nel quantum da concedere”- “qualsiasi genere di sovvenzione, contributi o sussidi a soggetti privati o pubblici”(11). Con particolare riferimento alla categoria delle sovvenzioni in senso stretto, inoltre, “si deve partire dal presupposto che l’art. 12 della Legge n. 241 del 1990 riveste carattere di principio generale dell’ordinamento giuridico, ed in particolare della materia che governa tutti i contributi pubblici, la cui attribuzione deve essere almeno governata da norme programmatorie che definiscano un livello minimo delle attività da finanziare (cfr. Consiglio di Stato sentenza  23 maggio 2015, n. 1552).

Ed ancora, l’art. 26 del D.Lgs.33 del 2013, ha stabilito che “Le pubbliche amministrazioni pubblicano gli atti con i quali sono determinati, ai sensi dell’art. 12 della legge 7 agosto 1990, n. 241, i criteri e le modalità cui le amministrazioni stesse devono attenersi per la concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e per l’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati” (comma 1). Detto obbligo di pubblicazione riguarda qualsiasi provvedimento attributivo di un vantaggio economico di importo superiore a mille euro e ne costituisce condizione legale di efficacia (l’importo va considerato complessivamente in capo al medesimo soggetto beneficiario, a prescindere che le diposizioni attributive del vantaggio economico siano frazionate in più provvedimenti) . Più nello specifico, l’art. 26 del D.Lgs. n. 33/2013 “rafforza ulteriormente gli obblighi di trasparenza previsti dall’art. 12 della legge n. 241/1990, esprimendo l’esigenza di una pubblicità erga omnes, nei limiti ivi indicati: esigenza che si ricollega alla verifica prioritaria nell’ambito del Piano anticorruzione, dei meccanismi di formazione, attuazione e controllo delle decisioni idonei a prevenire il rischio di corruzione, del monitoraggio dei tempi di conclusione dei procedimenti e dei rapporti tra l’amministrazione e i soggetti che con la stessa stipulano contratti o che sono interessati a procedimenti di autorizzazione, concessione o erogazione di vantaggi economici di qualunque genere, anche verificando eventuali relazioni di parentela o affinità sussistenti tra i titolari, gli amministratori, i soci e i dipendenti degli stessi soggetti e i dirigenti e i dipendenti dell’amministrazione (art. 1 comma 9, legge n. 190/2012)”.

Anche la Magistratura contabile ha abbracciato la nozione lata di attribuzione di vantaggio economico,  pronunciamdosi sulle condizioni e sui limiti afferenti l’erogazione dei contributi a persone disagiate (cfr. Corte dei conti, sez. contr. Veneto, parere n. 260/2016).

I provvedimenti accrescitivi della sfera giuridica dei destinatari ex artt. 12 Legge 241/1990 e 26 D.Lgs. n. 33/2013, soggiacciono anche alla normativa in materia di servizi sociali quando si si sostanziano nella “erogazione di servizi, gratuiti ed a pagamento, o di prestazioni economiche destinate a rimuovere e superare le situazioni di bisogno e di difficoltà che la persona umana incontra nel corso della sua vita” (art. 128 del D.Lgs. n. 112/1998, al quale rinvia l’art. 1, c. 2, Legge n. 328/2000). Infatti, “sulla scorta di un consolidato orientamento, il Comune è ente a finalità generale ai sensi degli articoli 3, 2 comma, e 13 del Decreto Legislativo n. 267 del 18 agosto 2000, proprio perché cura gli interessi e promuove lo sviluppo della propria comunità, esercitando tutte le funzioni amministrative che non siano espressamente attribuite ad altri soggetti, teso al perseguimento di fini pubblici consistenti nell’erogazione di servizi alla cittadinanza, e per quello che qui rileva, dei c.d. “servizi sociali”. Sul piano oggettivo, del resto, la legge “quadro” dell’8 novembre 2000, n. 328, contempla un insieme articolato di misure volte a garantire la qualità della vita, pari opportunità, non discriminazione e diritti di cittadinanza, a prevenire, eliminare o ridurre le condizioni di disabilità, di bisogno e di disagio individuale e familiare, derivanti da inadeguatezza di reddito, difficoltà sociali e condizioni di non autonomia, in coerenza con gli artt. 2, 3 e 38 della Costituzione (art. 1, c. 1)”(   Così Corte dei conti, sez. contr. Veneto, parere n. 260/2016  ).

In definitiva, visto  l’art. 7, comma 1, della L.n.131/2003 (c.d Legge La Loggia), che va ad individuare le forme di sostegno economico come strumenti di tipo economico, volti a sostenere l’autonoma iniziativa dei cittadini singoli ed associati, si può chiarire che, quando parliamo di contributi facciamo riferimento ad una accezione estremamente ampia e che gli stessi rientrano, a loro volta, in una categoria ancora più estesa,  che è quella dei benefici. Questo viene a potersi desumere in maniera piuttosto chiara dal quadro classificatorio che viene dichiarato nell’ambito dell’articolo 12 della Legge n. 241 del 1990. La norma dice che la concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi o ausili finanziari e l’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone, enti pubblici e privati, sono subordinate alla predeterminazione da parte delle amministrazioni precedenti nelle forme previste nei rispettivi ordinamenti dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni stesse devono attenersi.

Ciò significa che deve essere approvato un regolamento a contenuto generale in relazione alla concessione dei contributi, ovvero si debba provvedere alla pubblicazione di un bando per la presentazione di istanze per la concessione dei medesimi. Tale norma riconduce, quindi, tra le funzioni amministrative anche quelle relative all’attribuzione di vantaggi economici e dispone che tale funzione sia esercitata nella forma del procedimento amministrativo, come tale, sottoposta a regole di trasparenza e di imparzialità.

 E’ possibile evidenziare  due tipologie di erogazioni o, meglio, due tipologie di benefici, differenziate,però, da un aspetto sostanziale.

Quando si parla di sovvenzioni, contributi, sussidi o altri ausili finanziari, ci si vuol riferire ad una erogazione diretta, nel senso che si tratta di componenti economiche che vengono versate al soggetto beneficiario e che hanno, quindi, rilevanza diretta, sia in chiave attiva, ovvero vanno a determinare una utilità economica sostanziale spendibile da parte del soggetto beneficiario e, anche in chiave passiva, perché si tratta di componenti economiche che incidono sul bilancio dell’ente concedente.

Con specifico riferimento alle contribuzioni annoverabili nelle situazioni di indigenza o di disagio economico-sociale, sono state ritenute ammissibili le provvidenze pubbliche a sostegno del reddito delle persone purché l’amministrazione locale individui specificamente gli interessi pubblici e gli obiettivi sociali che intende perseguire mediante l’erogazione di contributi economici a favore di categorie socialmente svantaggiate o in temporanea difficoltà finanziaria (15). Al contrario non rientrano tra le contribuzioni per far fronte all’indigenza o al disagio economico-sociale, le somme erogate in ragione della previsione contenuta nell’art. 22, comma 2, della Legge n. 328/2000, laddove sono elencati analiticamente gli interventi che costituiscono il livello essenziale delle prestazioni sociali erogabili sotto forma di beni e servizi (16).

Alla luce di quanto sin qui detto, dunque, quando la contribuzione in favore di un soggetto privato, oltre a non essere caratterizzata dall’elemento della “corrispettività” (e, quindi soggiacere ai principi fissati dagli artt. 12, Legge n. 241/1990 e 26, D.Lgs. n. 33/2013), è anche funzionale alle finalità previste dall’art. 1, comma 2, Legge n. 328/2000, si può affermare che l’amministrazione comunale non solo deve predeterminare e rendere pubbliche le modalità procedurali ed i criteri attraverso cui avverrà l’elargizione, ma deve anche stabilire che la concessione del contributo economico destinato a soggetto in situazione di bisogno sia subordinata alla determinazione dell’ISEE in ossequio a quanto stabilito dall’art. 25 della Legge n. 328/2000

2 – Il principio di sussidiarietà orizzontale

Nel frattempo, fra questi due interventi normativi, si è avuta la ridefinizione del Titolo V della Costituzione, con una rimodulazione dell’art.118, recettiva del principio di sussidiarietà orizzontale. La sussidiarietà orizzontale di cui all’art. 118 della Costituzione, si può sintetizzare nello slogan “non faccia lo Stato ciò che i cittadini possono fare da soli”. In altri termini, le varie istituzioni statali devono creare le condizioni che permettano alla persona e alle aggregazioni sociali (famiglia, associazioni, gruppi, in una parola i cosiddetti corpi intermedi) di agire liberamente e non devono sostituirsi ad essi nello svolgimento delle loro attività. Questo perché la persona e le altre componenti della società vengono prima dello Stato: l’uomo è principio e fine della società e gli ordinamenti statali devono essere al suo servizio. Lo Stato deve intervenire, portare aiuto solo quando i singoli e i corpi intermedi non sono in grado di farcela da soli. Tuttavia, l’applicazione del principio di sussidiarietà in senso orizzontale è delicata, perché bisogna comunque garantire il rispetto del principio di uguaglianza sostanziale, attraverso il necessario intervento delle istituzioni pubbliche, ai sensi dell’art. 3, comma 2, della Costituzione. Il principio di sussidiarietà, così, da mero criterio di riparto delle competenze diventa qualcosa di più, ponendosi come principio alla base del sistema democratico: infatti, pone al centro del sistema il cittadino. D’altra parte, l’obiettivo fondamentale di tutta la legislazione, che negli ultimi anni ha inteso riformare il settore pubblico, è stato tra l’altro proprio quello di portare su un piano di parità il cittadino rispetto alla pubblica amministrazione e favorire la partecipazione del cittadino stesso alla gestione della cosa pubblica: si realizza così un nuovo sistema democratico, in cui il cittadino è al centro dell’azione amministrativa.

Tuttavia, l’applicazione del principio di sussidiarietà in senso orizzontale è delicata, perché bisogna comunque garantire il rispetto del principio di uguaglianza sostanziale, attraverso il necessario intervento delle istituzioni pubbliche, ai sensi dell’art. 3, comma 2, della Costituzione.

Di particolare rilievo, è la segnalazione AS1593 relativa all’ affidamento dei servizi di organizzazione gestione e promozione di eventi musicali negli istituti e luoghi di cultura’del  9 maggio 2019 con cui, a seguito di  segnalazione pervenuta da parte di un parlamentare della Repubblica e di due consiglieri comunali di un  Comune , l’’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, ha formulato alcune osservazioni ai sensi dell’articolo 22 della legge n. 287/90, osservando,  in via preliminare, taluni profili di criticità  da un punto di vista concorrenziale quelli relativi alle modalità con le quali i Comuni provvedono ad affidare i servizi per il pubblico di cui all’articolo 117 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 recante “Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’articolo 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137” (di seguito, anche “CBC”), nonché i servizi di organizzazione, gestione e promozione di eventi musicali.

L’Autorità ha osservato infatti che , sia nell’uno che nell’altro caso, l’ente comunale  fa sovente ricorso alla procedura negoziata, senza previa pubblicazione di un bando di gara, disciplinata dall’articolo 63 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i. recante “Codice dei contratti pubblici” (di seguito, anche “CCP”), con riguardo agli affidamenti.

 In particolare, per quanto concerne le modalità di affidamento a terzi dei servizi per il pubblico di cui all’articolo 117 CBC, quali quelli di organizzazione di mostre e manifestazioni culturali, nonché di guida e assistenza didattica , l’Autorità ritiene che alcuni Comuni  abbiano violato le regole sull’evidenza pubblica in quanto, per l’affidamento dei predetti servizi, avrebbero dovuto svolgere una procedura di gara ad evidenza pubblica in applicazione dei principi e delle disposizioni dettate in via generale dal Codice dei contratti pubblici.

Ciò perchè nel caso di specie, oggetto dell’affidamento non risulta essere la realizzazione o l’acquisizione in via definitiva di una o più opere d’arte, bensì il prestito temporaneo delle stesse ai fini dell’organizzazione di alcuni eventi culturali presso la sede dei musei civici.

Inoltre, analizzando la vicenda di un Comune in particolare, si evidenzia un notevole  esercizio  della propria discrezionalità amministrativa. Ma poiché, per il tipo di servizi oggetto di affidamento esiste uno specifico mercato, anche a livello sovranazionale, le amministrazioni comunali dovrebbero svolgere una vera e propria  gara ad evidenza pubblica per la selezione dell’operatore economico e non, invece, ricorrere alla procedura eccezionale di cui all’articolo 63 CCP.

Ed ancora,  quand’anche nel caso di specie ricorressero i presupposti per applicare la procedura eccezionale di cui all’articolo 63 CCP, l’Autorità rileva che i Comuni  non hanno comunque osservato quanto previsto dall’articolo 63, ultimo comma, CCP, che prevede espressamente che le amministrazioni aggiudicatrici hanno il dovere di svolgere una consultazione preliminare fra più operatori economici, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza e rotazione, selezionandone se possibile almeno cinque se vi sono soggetti idonei in tale numero.

La necessità di procedere a una consultazione preliminare di mercato e all’invito di almeno cinque concorrenti, in caso di ricorso alla procedura negoziata disciplinata dall’articolo 63 CCP, è stata altresì ribadita dall’ANAC.

 L’Autorità ricorda che lo svolgimento di un’adeguata consultazione preliminare di mercato, nelle ipotesi in cui la fornitura o il servizio rivesta carattere di infungibilità, costituisce un passaggio imprescindibile della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara in quanto, in ossequio al principio di concorrenza, essa risulta strumentale a verificare se esista un mercato di riferimento e a selezionare gli operatori economici tra i quali scegliere l’affidatario.  

La mancata realizzazione da parte dei Comuni di un’indagine preliminare di mercato, con riferimento all’affidamento dei servizi per il pubblico relativi all’organizzazione delle suddette esposizioni d’arte, appare di fatto essersi risolta nell’affidamento senza gara dei servizi di organizzazione, gestione e promozione di manifestazioni culturali, nonché di quello di guida e assistenza didattica, in contrasto con i principi di concorrenza, trasparenza, pubblicità, rotazione, non discriminazione e parità di trattamento. Inoltre, l’Autorità evidenzia pure  come, nei casi di ricorso alla procedura negoziata disciplinata dall’articolo 63 CCP, assume particolare rilievo l’osservanza del principio di rotazione, in quanto il rispetto dello stesso mira a garantire la contendibilità degli affidamenti pubblici in contesti di confronto concorrenziale affievolito, e mira altresì ad evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo all’affidatario uscente, come confermato anche dalla giurisprudenza amministrativa.

In conclusioe, è fondamentale  svolgere una indagine preliminare di mercato nei casi di ricorso alla procedura negoziata di cui all’articolo 63 CCP, possano essere estese anche ai profili di criticità concorrenziale inerenti all’affidamento dei servizi di organizzazione, gestione e promozione di eventi musicali.  

24 luglio 2019