Legittima la costituzione da parte di un comune, di un'azienda speciale per l'affidamento ad essa del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti, in precedenza affidato ad una società a partecipazione pubblica dichiarata fallita

MASSIMA

Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 5444 del 31 luglio 2019, ha affermato che la pubblica amministrazione controllante può gestire il servizio pubblico, in precedenza affidato alla società a partecipazione pubblica dichiarata fallita, mediante la costituzione di un'azienda speciale e, più in generale, attraverso forme di gestione diverse dalla società a partecipazione pubblica, come pure decidere di rivolgersi al mercato con una procedura di gara. Il divieto di cui all'art. 14, c. 6, d.lgs. 175 del 2016 ha ad oggetto solo la costituzione di "nuove società", come pure l'acquisizione di partecipazioni societarie e il loro mantenimento; l'espresso riferimento ad una delle modalità di gestione del servizio pubblico - la società a partecipazione pubblica (che a gestire un servizio pubblico può servire per l'art. 4 del d.lgs. 175 cit.) - porta ad escludere dal divieto le altre modalità, per la presunzione dell'uso preciso e consapevole da parte del legislatore dell'espressioni contenute nelle norme, essendo la norma derogatoria dell'ordinaria capacità d'agire delle amministrazioni pubbliche e, per questo, ne è vietata l'interpretazione analogica ai sensi dell'art. 14 delle preleggi e dunque il divieto non può essere esteso a casi diversi da quello cui espressamente si riferisce. L'azienda speciale gode di autonomia (che l'art. 114, c. 1, TUEL, definisce opportunamente "imprenditoriale") ma la sua attività è diretta e orientata dall'ente controllante in un rapporto assimilabile a quello che l'ente ha con un proprio organo Si tratta, in breve, di un' "amministrazione parallela", cioè di una struttura inquadrata organicamente nella più ampia organizzazione pubblicistica dell'ente pubblico. Le differenze enucleate tra i due soggetti non ne consente l'assimilazione ai fini, di interesse per l'odierno giudizio, dell'estensione del divieto di cui al citato art. 14, c.6, d.lgs. 175 del 2016. Il predetto divieto, d'altronde, non va inteso alla stregua di una sanzione comminata all'amministrazione pubblica di dismettere temporaneamente la veste di imprenditore pubblico, ma, in maniera più calibrata, come obbligo di ricorre a modalità di gestione del servizio pubblico, avente ad oggetto la produzione di beni e l'erogazione di servizi, diverse dalla società a partecipazione pubblica al fine di un miglior investimento delle risorse pubbliche. Pertanto, nel caso di specie, se il divieto posto dall'art. 14, c. 6, d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175 è limitato alla sola costituzione di una nuova società cui affidare il medesimo servizio pubblico già in capo alla società fallita, il Comune non l'ha violato per aver deciso di costituire un'azienda speciale per la gestione del servizio di igiene urbana nel suo territorio né lo ha eluso per aver l'azienda acquisito il ramo di azienda già in titolarità della società partecipata.