Approfondimento di Pietro Alessio Palumbo

Approfondimento di Pietro Alessio Palumbo                                                                                                

Anticorruzione e società controllate: il NODO del controllo pubblico congiunto

Pietro Alessio Palumbo

A ben vedere la logica intrinseca alla normativa sulla trasparenza e sulla prevenzione della corruzione va ricercata nell’esigenza di assicurare il buon andamento di attività che riguardano la gestione dei servizi pubblici e l’esercizio di funzioni e attività volte al perseguimento di interessi pubblici e corretto utilizzo delle risorse pubbliche. Ebbene il tema dell’applicazione della normativa in materia di anticorruzione e per la trasparenza alle società partecipate è nodo assai delicato che ha trovato prime cure da parte dell’Autorità anticorruzione nel 2017. Nella delibera 1134 l’Autorità si è soffermata sull’individuazione delle società a controllo pubblico ed ha chiarito che rientrano fra le società a controllo pubblico anche quelle a controllo congiunto, ossia le società in cui il controllo è esercitato da una pluralità di amministrazioni. Tuttavia, nonostante tali primi chiarimenti la stessa Autorità ha rilevato in sede di vigilanza e consultiva, stringenti problematiche attuative con particolare riguardo proprio alla nozione di società a controllo pubblico congiunto. Dal che ai fini dello svolgimento delle proprie attività di vigilanza nei confronti di società partecipate da più amministrazioni - nel silenzio di un intervento ormai urgente del legislatore - l’ANAC ha emanato la recente delibera 859 del 2019 (nel file allegato) con la quale ha evidenziato che la società che intenda rappresentare la non configurabilità del controllo pubblico è tenuta a dimostrare sia l’assenza del coordinamento formalizzato tra i soci pubblici, desumibile da norme di legge, statutarie o da patti parasociali, sia l’influenza dominante del socio privato, ove presente nella compagine societaria.

Necessita la ricostruzione dell’argomento.

Cosa s’intende per controllo pubblico congiunto?

Invero la questione del controllo pubblico congiunto nelle società pluri-partecipate registra non pochi interventi giurisprudenziali che evidenziano le criticità connesse alla complessa valutazione degli elementi caratterizzanti il controllo delle pubbliche amministrazioni. Ai sensi della vigente normativa sono definite società a controllo pubblico, le società in cui una o più amministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo. Segnatamente il controllo può sussistere anche quando, in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo.

Secondo un primo orientamento MEF e di alcune sezioni regionali Corte Conti per qualificare una società a controllo pubblico congiunto, in assenza di patti parasociali o altri atti negoziali, è sufficiente la verifica di comportamenti concludenti dei soci pubblici.

Affrontiamo quindi lo sviluppo argomentativo di tali orientamenti.

L’orientamento del MEF

Secondo l’indirizzo MEF il legislatore del Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, ha voluto ampliare le fattispecie di controllo prevedendo che la relativa disciplina possa essere interpretata nel senso di ricomprendere il concetto di controllo esercitato da più amministrazioni congiuntamente pur in assenza di un vincolo legale, ovvero contrattuale, parasociale o statutario tra le amministrazioni controllanti. In altre parole il controllo della pubblica amministrazione è configurabile anche a prescindere dall’esistenza di un coordinamento “formalizzato”. Recentemente il MEF ha ribadito il proprio indirizzo interpretativo segnatamente escludendo che da una partecipazione maggioritaria al capitale sociale da parte di più pubbliche amministrazioni possa automaticamente inferirsi la natura di società a controllo pubblico che richiede la verifica dell’effettivo esercizio, da parte dei soci pubblici, del controllo sulla società. Per realizzarsi la fattispecie del controllo pubblico congiunto, pertanto, è necessario che i soci pubblici siano in grado, anche tramite comportamenti concludenti, di approvare le delibere dell’assemblea della società e, in particolare, quella di nomina e revoca dei componenti del suo organo di gestione, in modo tale da poterne influenzare - in maniera determinante - l’operato.

L’orientamento della Corte dei Conti

L’orientamento del MEF appare condiviso anche da una parte della giurisprudenza della Corte dei conti che nel caso di società con capitale prevalentemente pubblico, ha rilevato come l’ipotesi di controllo possa ricorrere anche quando le fattispecie considerate dalla normativa si riferiscano a più pubbliche amministrazioni le quali esercitino tale controllo congiuntamente, mediante comportamenti concludenti, a prescindere dall’esistenza di un coordinamento formalizzato. In tali ipotesi è necessario che i soggetti pubblici adottino le iniziative più adeguate, allo scopo di rendere coerente la situazione giuridica formale con quella desumibile dai comportamenti concludenti posti in essere, ovvero, in mancanza di tali comportamenti, allo scopo di valorizzare pienamente la prevalente partecipazione pubblica in essere, in un’ottica di tutela delle risorse pubbliche investite.

Diversa preferenza interpretativa della Corte tende a far leva sulla maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria, pur non escludendo l’obbligo per gli enti pubblici di adottare modalità di coordinamento per esercitare il controllo.

Le Sezioni riunite della Corte dei Conti in sede di controllo, pronunciandosi recentemente per un orientamento richiesto dalla Sezione regionale per l’Umbria, hanno esaminato la questione di massima se le società a maggioranza pubblica, partecipate da più enti, ciascuno dei quali intestatario di quote inferiori al cinquanta per cento, siano da considerare o meno come società controllate dai soci pubblici. Al riguardo le Sezioni riunite, richiamate le diverse posizioni espresse dalle Sezioni regionali, dalla Sezione delle autonomie, nonché dai giudici amministrativi, hanno ritenuto che il controllo sussista ove ricorra una delle situazioni descritte dalla normativa civilistica integrata dalla peculiare attenzione alla disponibilità della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria, ovvero dalla prova delle concrete circostanze delle fattispecie. Può inoltre essere registrata un’ulteriore ipotesi di controllo pubblico che sussiste nei casi in cui patti parasociali o clausole statutarie o norme di legge prevedano il consenso unanime delle pubbliche amministrazioni per il controllo strategico sulla gestione della società. Possono quindi essere qualificate come società a controllo pubblico, quelle in cui una o più amministrazioni dispongono della maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria oppure di voti o rapporti contrattuali sufficienti a configurare un’influenza dominante. Secondo le Sezioni Riunite della Corte dei Conti, tale criterio di individuazione, trova un’eccezione e deve essere rivisto solo quando, in virtù della presenza di patti parasociali, di specifiche clausole statutarie o contrattuali, risulti provato che, pur a fronte della detenzione della maggioranza delle quote societarie da parte di uno o più enti pubblici, sussista un’influenza dominante del socio privato o di più soci privati. Vanno inoltre ribaditi gli obblighi posti in capo agli enti pubblici, che detengono la maggioranza o l’intero capitale della società, di attuare e formalizzare misure e strumenti coordinati di controllo idonei ad esercitare un’influenza dominante sulla società.

L’orientamento del Consiglio di Stato

Secondo il Consiglio di Stato per configurarsi il controllo sulle decisioni strategiche riguardanti l’attività della società partecipata è necessaria la formalizzazione del coordinamento fra le pubbliche amministrazioni attraverso patti parasociali o altri strumenti negoziali. Con riferimento all’ipotesi di una partecipazione pubblica di maggioranza “pulviscolare”, il Consiglio ha rilevato che la particolare modestia della partecipazione al capitale è in principio inidonea a consentire ai singoli soggetti pubblici partecipanti di incidere effettivamente sulle decisioni strategiche della società, cioè di realizzare una reale interferenza sul conseguimento del fine pubblico di impresa. Per assicurare il controllo pubblico sulle decisioni più rilevanti riguardanti la vita e l’attività della società partecipata è necessaria la presenza di strumenti negoziali come i patti parasociali che possono dar modo alle amministrazioni pubbliche di coordinare e dunque rinforzare la loro azione collettiva. Una partecipazione “pulviscolare” priva di adeguati strumenti di coordinamento con le partecipazioni di altri soggetti pubblici non consente o mette in discussione il raggiungimento dello scopo assegnato dalla legge alle amministrazioni pubbliche ovvero l’acquisizione o il mantenimento di partecipazioni in società di capitali per lo svolgimento di un servizio valutato come necessario a soddisfare i bisogni della collettività. In definitiva, anche in presenza di una partecipazione maggioritaria di più amministrazioni, la situazione di controllo pubblico non può essere presunta in presenza di comportamenti univoci o concludenti ma deve risultare esclusivamente da norme di legge, statutarie e da patti parasociali che, richiedendo il consenso unanime di tutte le pubbliche amministrazioni partecipanti, siano in grado di incidere sulle decisioni finanziarie e strategiche della società.

La Delibera ANAC 859/2019

In disparte la sicura configurabilità del controllo pubblico, anche congiunto, nelle società in house, su cui l’Autorità si è già espressa, nonché le perduranti incertezze interpretative e la complessità dell’esame delle specifiche fattispecie, oggi l’ANAC auspica un intervento improcrastinabile del legislatore allo scopo di chiarire i presupposti dell’esistenza del controllo pubblico in presenza di una pluralità di pubbliche amministrazioni che detengono quote del capitale sociale, nessuna delle quali in grado di esercitare un controllo individuale, rimuovendo così le criticità riscontrate che non giovano ad una coerente e uniforme applicazione sia della normativa del Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, sia della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza. Alcune disposizioni della legge anticorruzione e dei suoi decreti attuativi, nel riferirsi a società ed enti di diritto privato utilizzano criteri diversi per l’individuazione del controllo pubblico, attribuendo rilievo a elementi sintomatici del coinvolgimento delle pubbliche amministrazioni. A ben vedere, si tratta di criteri ulteriori e specifici rispetto anche alla stessa partecipazione azionaria al capitale sociale. A titolo esemplificativo può ricordarsi che il decreto legislativo sul riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni, nel prevedere l’obbligo per le amministrazioni di pubblicare l’elenco degli enti di diritto privato in controllo pubblico, individua tali enti in quelli costituiti o vigilati da pubbliche amministrazioni le quali abbiano un potere di nomina dei vertici o dei componenti degli organi, anche in assenza di una partecipazione azionaria. Analogamente dispone il decreto legislativo in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, il quale specifica che fra gli enti di diritto privato in controllo pubblico sono ricompresi non solo gli enti e le società che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici, sottoposti a controllo parte di pubbliche amministrazioni, ma anche gli enti nei quali siano riconosciuti alle stesse poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli organi, anche in assenza di una partecipazione azionaria.

Nella Delibera 859 l’Autorità ritiene dunque opportuno chiarire come intende procedere nella propria attività di vigilanza per la trattazione dei singoli casi in cui rilevi la qualificazione di una società a controllo pubblico congiunto.

E così decide.

Laddove non emerga chiaramente la qualificazione della società, che possa essere desunta anche da pronunce giurisprudenziali, l’ANAC ritiene di considerare la partecipazione pubblica maggioritaria al capitale sociale quale indice presuntivo della situazione di controllo pubblico. Tale circostanza costituisce il presupposto per un eventuale avvio di procedimenti di vigilanza. Spetterà alla società interessata, che intenda rappresentare la non configurabilità del controllo pubblico, dimostrare l’assenza di un coordinamento formalizzato tra i soci pubblici e l’influenza dominante del socio privato. Nel corso del procedimento può quindi aprirsi una fase istruttoria per la verifica della situazione di controllo in cui la società è tenuta a provare l’assenza di forme di coordinamento tra le pubbliche amministrazioni desumibili da norme di legge, statutarie o da patti parasociali ovvero l’influenza dominante del socio privato. Qualora la partecipazione pubblica al capitale sociale non sia in misura maggioritaria e vi siano dubbi sulla qualificazione della società, l’Autorità può comunque chiedere alla società ogni informazione utile per lo svolgimento dell’attività di vigilanza al fine di accertare la configurabilità delle ulteriori ipotesi di influenza pubblica dominante, in conformità alle disposizioni civilistiche e del Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica. Rimangono comunque ferme le disposizioni per l’individuazione degli enti di diritto privato in controllo pubblico, ai fini dell’applicazione della disciplina in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi. A legislazione vigente - e nel silenzio di norme chiare - questa posizione di lettura e di azione appare all’Autorità anticorruzione aderente all’attuale formulazione letterale del Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica e allo stesso tempo adeguata al concetto civilistico di “controllo” nonchè congrua ai prevalenti orientamenti interpretativi di plesso sia contabile che amministrativo.

7 novembre 2019