Approfondimento di Alfonso Pisani                                                                                                              

Piattaforme di gara e firme elettroniche

Alfonso Pisani[i]

In questo articolo commentiamo una sentenza del TAR Sardegna n. 00593/2019 del 01/07/2019 riportata anche dal Polo Archivistico Regionale dell’Emilia Romagna al link:

http://parer.ibc.regione.emilia-romagna.it/notizie/gare-telematiche-una-sentenza-1?fbclid=IwAR3pepmSpIowTkGIoTG77Eii9wbJWcRWahX0swauuTIryPH1p0OmPjV3E5Q

In tale sentenza veniva accolto il ricorso di una ditta esclusa da una procedura di gara per non aver firmato digitalmente l’offerta economica in una gara tramite piattaforma informatizzata che, da quanto si apprende dalla sentenza,  prevedeva:

1. La firma digitale dell’offerta
2. La marcatura temporale della stessa
3. L’upload del documento di cui ai punti a) e b) sulla piattaforma stessa entro i termini previsti dalla documentazione di gara

In particolare la ditta aveva marcato temporalmente il file e caricato lo stesso sulla piattaforma entro i tempi previsti dalla gara, ma ne aveva omesso la firma digitale risultandone esclusa dalla Stazione Appaltante.

La sentenza, pur ribadendo precedenti orientamenti della giustizia amministrativa ci permette di mettere a fattor comune almeno tre discipline differenti:

1. Documenti informatici
2. Firme elettroniche e marche temporali
3. Appalti pubblici, in particolare il concetto di soccorso istruttorio

E di richiamare alcuni concetti fondamentali su di essi.

Cominciamo con il dire che un documento informatico è definito all’art. 1 comma 1 lett. p) del d.lgs, 82/2005 cd Codice dell’Amministrazione Digitale o semplicemente CAD come:

p) documento informatico: il documento elettronico  che  contiene la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati  giuridicamente rilevanti;

Tale definizione è analoga a quella già presente nel DPR 445/2000 TU sulla documentazione amministrativa che definisce all’art. 1 comma 1 lett b) il documento informatico come:

b) DOCUMENTO INFORMATICO la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti;

Tale definizione, in effetti molto simile tra i due testi normativi, nel CAD si riaggancia in realtà alla definizione di “documento elettronico” del Regolamento UE Eidas N. 910/2014 in “in materia di identificazione elettronica e servizi fiduciari per le transazioni elettroniche nel mercato interno e che abroga la direttiva 1999/93/CE” e ne particolarizza la definizione.

Nel Regolamento suddetto, infatti, il documento elettronico è definito come:

“ qualsiasi contenuto conservato in forma elettronica, in particolare testo o registrazione sonora, visiva o audiovisiva;”

Nel CAD il documento informatico è quindi un documento che rappresenta informaticamente (quindi secondo formati digitali) atti o fatti giuridicamente rilevanti, cioè elementi che dal punto di vista del diritto sono idonei a certificare o attestare fatti giuridici oppure a creare o estinguere determinate posizioni giuridiche.

Potremmo dire che un documento informatico, dato il suo evidente ruolo cruciale in un procedimento amministrativo, deve soddisfare almeno 3 requisiti:

1. Immodificabilità, cioè certezza che il documento non sia modificabile o, almeno, che eventuali modifiche siano rilevabili
2. Certezza temporale, cioè la possibilità di desumere l’esistenza di quel documento (integro e non modificato) in un determinato istante temporale
3. Autenticità o provenienza, cioè la capacità di attribuire la paternità del documento ad un determinato soggetto
4. Leggibilità, cioè la possibilità di desumere l’informazione dal documento tramite la disponibilità di particolari strumenti software rientranti nell’uso comune, gratuiti e non esclusivi di particolari case produttrici

La firma digitale assicura certamente i requisiti a) e c) di cui sopra.

La marca temporale, che altro non è se non una particolare firma digitale con cui un soggetto qualificato (cd Time Stamping Authority) attesta l’esistenza di quel documento in un particolare momento storico, assicura i requisiti a) e b)

E’ pur vero che anche la segnatura di protocollo costituisce un riferimento temporale opponibile a terzi, per cui una problematica, sicuramente da approfondire in altro articolo è la possibilità di far intrloquire la piattaforma di gara con il sistema di protocollo per dare immediatamente una data certa ad un documento.

Il requisito d), invece è assicurato dalla produzione del documento in un formato “aperto”, cioè un formato ammesso dalla normativa tra quelli disponibili per i documenti informatici.

Giova ricordare che tale normativa è, nell’attesa dell’approvazione delle linee guida AGID sul documento informatico al momento in consultazione pubblica, correntemente contenuta nel Dpcm 13 novembre 2014 Regole tecniche sul documento informatico in cui sono elencati i formati ammessi dalla normativa.

Ebbene in tale contesto il giudice amministrativo ha ritenuto la firma digitale non essenziale per il requisito c). La ratio è da ritrovarsi nella equivalenza firma = provenienza, cioè allorché un documento no è firmato digitalmente, caso in cui il presunto autore è soggetto al cosiddetto onere della prova inverso di cui parleremo in un altro articolo, la presenza di una firma “debole” cioè una utenza e password nel caso di specie lascia una zona grigia nell’ambito della quale il giudice deve valutare la veridicità della provenienza.

Giova ricordare che l’articolo 20 del CAD recita testualmente al comma 1bis (in grassetto sottolineato la parte di interesse al nostro caso):

1-bis. Il documento informatico soddisfa il requisito della forma scritta e ha  l'efficacia  prevista  dall'articolo  2702  del  Codice civile quando vi e' apposta una firma digitale, altro tipo  di  firma elettronica qualificata o una firma elettronica avanzata o, comunque, e'  formato,  previa  identificazione  informatica  del  suo  autore, attraverso un processo avente i requisiti fissati dall'AgID ai  sensi dell'articolo 71  con  modalita'  tali  da  garantire  la  sicurezza, integrita' e immodificabilita' del documento e, in maniera  manifesta e inequivoca, la sua riconducibilita' all'autore. In tutti gli  altri casi, l'idoneita' del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta e  il  suo  valore  probatorio  sono  liberamente valutabili  in  giudizio,  in  relazione  alle   caratteristiche   di sicurezza,  integrita'  e  immodificabilita'.  La  data  e  l'ora  di formazione del documento informatico  sono  opponibili  ai  terzi  se apposte in conformita' alle Linee guida.))

Dunque se un documento non è firmato digitalmente, in sede probatoria un giudice deve valutare il grado di attendibilità della provenienza tenendo conto delle tre caratteristiche di caratteristiche   di sicurezza,  integrita'  e  immodificabilita' del documento stesso. L’integrità ed immodificabilità nel caso in esame sono date dalla marcatura temporale, mentre la sicurezza è data dalla stessa presenza di una piattaforma di gara che è l’ecosistema in cui il documento svolge la sua funzione amministrativa. Queste tre caratteristiche, di cui il giudice nella sua discrezionalità deve obbligatoriamente tener conto, sono correttamente valutate come possedute dal documento offerta economica e quindi insieme alle modalità di iscrizione alla piattaforma che in genere per le piattaforme elettroniche presuppongono l’uso di firme digitali o di istanze accompagnate da documento di identità ai sensi dell’art. 45 del CAD fanno giustamente propendere per la sanabilità tramite il soccorso istruttorio di cui all’art. 83 comma 9) del codice dei contratti che recita (ancora in grassetto e sottolineato le parti interessanti):

9. Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.

Infatti il secondo periodo parla dell’inapplicabilità del soccorso istruttorio all’offerta tecnica ed economica nel caso di mancanze, incompletezze o irregolarità essenziali (cioè sostanziale) che non è il caso di specie in quanto nella sostanza ben difficilmente si poteva essere incerti sulla provenienza. Ancora meglio l’ultimo periodo non è applicabile al caso della sentenza per quanto detto.