Approfondimento di Mario Petrulli

Approfondimento di Mario Petrulli                                                                                                 

L’APPLICABILITÀ DEL CODICE ANTIMAFIA ALLA CONVENZIONE DI LOTTIZZAZIONE CON OPERE A SCOMPUTO

Mario Petrulli

In merito alla natura della convenzione accessoria al piano di lottizzazione, o ad altro strumento urbanistico attuativo, contemplante l'esecuzione di opere di urbanizzazione da parte del privato con scomputo dei relativi costi da quelli di concessione - si è da tempo consolidato un indirizzo interpretativo[1] secondo il quale:

• gli interventi di urbanizzazione posti a carico del privato - essendo funzionali al conseguimento di esigenze non limitate al semplice insediamento individuale - danno luogo ad un'opera pubblica, la cui realizzazione è demandata al soggetto attuatore in virtù di un mandato espresso conferitogli dall'amministrazione;
• la clausola che preveda lo scomputo dei relativi oneri da quelli di concessione conferisce al rapporto carattere di onerosità, poiché comporta da parte dell’amministrazione la rinuncia, totale o parziale, ai contributi concessori;
• ne consegue che l'affidamento di tali lavori integra un appalto pubblico[2].
  Le conclusioni alle quali è pervenuta la giurisprudenza trovano piena rispondenza nella determinazione ANAC (ex AVCP) n. 4/2008 del 2 aprile 2008, secondo cui "la realizzazione di opere prevista dalle convenzioni urbanistiche rientra nella nozione di appalto pubblico di lavori".
  Se, dunque, si è dinanzi ad un appalto pubblico nel caso dei lavori in discorso, come comportarsi nel caso in cui l’operatore economico aggiudicatario dell’appalto sia destinatario, in fase di esecuzione dei lavori, di una interdittiva antimafia? È corretto, in tale ipotesi, applicare le disposizioni contenute nel Decreto Legislativo n. 159/2011 (Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia) e procedere alla revoca?
  L’art. 83 comma 1 del citato Codice Antimafia, nel prevedere che “Le pubbliche amministrazioni e gli enti pubblici, anche costituiti in stazioni uniche appaltanti, gli enti e le aziende vigilati dallo Stato o da altro ente pubblico e le società o imprese comunque controllate dallo Stato o da altro ente pubblico nonché i concessionari di lavori o di servizi pubblici, devono acquisire la documentazione antimafia di cui all'articolo 84 prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici, ovvero prima di rilasciare o consentire i provvedimenti indicati nell'articolo 67”, non cita espressamente le convenzioni di lottizzazione e, quindi, l’interprete poco attento potrebbe trarre la conseguenza che la norma testè riportata non sia applicabile alle suddette convenzioni.
  In realtà, una siffatta conclusione sarebbe errata.
  Infatti, posto che, come anticipato nelle precedenti osservazioni, la convenzione di lottizzazione che prevede le opere di urbanizzazione a scomputo è inquadrabile come “contratto relativo a lavori pubblici”, non vi sono motivi giuridicamente validi per ritenere esclusa l’applicabilità del Codice Antimafia (e, segnatamente, dell’art. 83) nel contratto in discorso. Peraltro, negli ormai frequenti Protocolli di legalità che i Comuni stipulano con le Prefetture, è generalmente prevista anche la convenzione di lottizzazione con realizzazione di opere a scomputo quale ipotesi nella quale richiedere l’informativa antimafia.
  A conferma di ciò, il Consiglio di Stato, sez. III, con la sent. 21 novembre 2019, n. 7947[3], ha affermato che:

• “il codice antimafia appresta un apparato normativo del tutto idoneo a legittimare l’esercizio del potere di autotutela su atti convenzionali implicanti l’obbligo di realizzazione di opere di urbanizzazione a scomputo”;
• il conseguente potere di revoca, nel caso specifico, trova la sua copertura giuridica proprio nel Codice Antimafia.
  Stabilita, perciò, l’applicabilità del Codice Antimafia alle convenzioni in discorso, è necessario trarre una serie di conclusioni pratiche.
  In primo luogo, nei confronti dei sottoscrittori la convenzione e degli esecutori, è necessario acquisire la pertinente documentazione antimafia: è quanto espressamente previsto dalla Circ. Ministero dell’Interno 20 maggio 2014, n. 11001/119/20(8), a firma dell’attuale Ministro dell’Interno, Prefetto Lamorgese. Più precisamente:

• nessuna richiesta deve ritenersi obbligatoria nel caso di lavori non superiori a € 150.000: lo prevede espressamente l’art. 83 comma 3 del Codice Antimafia;
• con riferimento ai soggetti attuatori, deve acquisirsi la comunicazione antimafia nel caso di valore inferiore alla soglia comunitaria e l’informativa antimafia nel caso di lavori superiori alla soglia comunitaria;
• con riferimento all’operatore economico che deve eseguire i lavori, deve acquisirsi la comunicazione antimafia per i lavori superiori a € 150.000 ed inferiori alla soglia comunitaria e l’informativa antimafia nel caso di lavori superiori alla soglia comunitaria.
  Il compito spetta al responsabile dell’ufficio lavori pubblici o dell’ufficio tecnico.
  In secondo luogo, durante l’esecuzione dei lavori, e quindi nel caso in cui l’operatore economico oggetto dell’interdittiva abbia già avviato i lavori per la realizzazione delle opere di urbanizzazione previste dalla convenzione urbanistica, troverà applicazione l’art. 94 comma 2 del Codice Antimafia, secondo cui “qualora la sussistenza di una causa di divieto indicata nell'articolo 67 o gli elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa di cui all'articolo 84, comma 4, ed all'articolo 91 comma 6, siano accertati successivamente alla stipula del contratto, i soggetti di cui all'articolo 83, commi 1 e 2, salvo quanto previsto al comma 3, revocano le autorizzazioni e le concessioni o recedono dai contratti fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite”.
  Infine, la revoca non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento: lo ha affermato la giurisprudenza[4], in quanto tale comunicazione è incompatibile con la peculiare natura della revoca da ritenersi intrinsecamente urgente.
  9 dicembre 2019