Approfondimento di Enrica Daniela Lo Piccolo

Approfondimento di Enrica Daniela Lo Piccolo                                                                            

Corretto utilizzo del soccorso istruttorio in caso di invalidità della garanzia fideiussoria

E. Daniela Lo Piccolo

Il Consiglio di Stato Sez. V – sentenza del 4 dicembre 2019 n. 8296 , in materia di  corretto utilizzo del soccorso istruttorio in caso di invalidità della garanzia fideiussoria si è occupato dell’istituto del soccorso istruttorio e della sua operatività in caso di invalidità della garanzia provvisoria ovvero dell’impegno a prestare quella definitiva.

Nel caso che ci occupa, secondo il Massimo Consesso la Stazione Appaltante ha legittimamente attivato il procedimento in parola in favore dell’operatore economico che ha costituito la cauzione provvisoria mediante bonifico bancario, presentando però una propria dichiarazione di impegno alla costituzione di garanzia definitiva in caso di aggiudicazione dell’appalto in gara.

Siffatta dichiarazione, infatti, non può valere quale impegno al rilascio della garanzia definitiva, essendo stata resa dallo stesso concorrente – il quale, in pratica, si sarebbe garantito un debito proprio – e non da idoneo Istituto di credito, come previsto dall’art. 83 del Codice; al contempo, si tratta di carenza soccorribile in quanto qualificata quale carenza di elementi formali della domanda di partecipazione.

La questione, attinente ai requisiti soggettivi del garante di operatore economico partecipante a procedura di gara per l’affidamento di contratto d’appalto pubblico, va risolta alla luce della previsione di cui all’art. 93 (Garanzie per la partecipazione alla procedura), comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 a mente del quale: “La garanzia fideiussoria di cui al comma 1 a scelta dell'appaltatore può essere rilasciata da imprese bancarie o assicurative che rispondano ai requisiti di solvibilità previsti dalle leggi che ne disciplinano le rispettive attività o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell'albo di cui all'articolo 106 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell'albo previsto dall'articolo 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 e che abbiano i requisiti minimi di solvibilità richiesti dalla vigente normativa bancaria assicurativa.”. All’art. 93, comma 3, espressamente rinvia l’art. 103, comma 1, d.lgs. n. 50 cit. in tema di garanzia c.d. definitiva, così estendendo ad essa i requisiti soggettivi richiesti per il rilascio della c.d. garanzia provvisoria.

La giurisprudenza amministrativa, già nel vigore della disciplina previgente, era giunta alla conclusione che la mancata allegazione all’offerta della cauzione provvisoria, come pure della dichiarazione di impegno al rilascio della garanzia definitiva (cfr. Cons. Stato, V, 6 settembre 2018, n. 5230), non fosse causa di esclusione, per essere, invece, la stazione appaltante tenuta ad attivare il soccorso istruttorio, invitando il concorrente ad integrare la documentazione mancante . Tale orientamento va ribadito anche con il nuovo codice dei contratti pubblici; il soccorso istruttorio previsto ora dall’art. 83, comma 9 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è attivabile in quanto le (ragioni di) invalidità della cauzione provvisoria, ma analogo discorso vale per la dichiarazione di impegno al rilascio della garanzia definitiva, costituiscono altrettante ipotesi di “carenze di elementi formali della domanda” ovvero ipotesi di “mancanza, incompletezza” o di “irregolarità essenziale” della documentazione allegata alla domanda di partecipazione (e, dunque, non dell’offerta economica o tecnica).

Aggiunge però il Collegio che il soccorso istruttorio può andare a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria, come pure la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia definitiva, sono di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione.

Sarebbe, infatti, violata la par condicio tra tutti i concorrenti, qualora fosse consentito ad uno di essi la presentazione di una cauzione provvisoria o di una dichiarazione di impegno al rilascio di garanzia definitiva formata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione e nel termine del soccorso istruttorio.

Avendo presentato una dichiarazione di impegno resa da soggetto qualificato in epoca successiva alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, la Stazione Appaltante ha legittimamente escluso il concorrente, facendo così buon governo dell’istituto del soccorso istruttorio.

Leggi la sentenza nel file allegato