Approfondimento di Alfonso Pisani                                                                                    

L’affidamento diretto, gli ordini di acquisto e le trattative su MEPA: una procedura operativa

Alfonso Pisani[i]

Un Comune ci ha posto un quesito riguardo la necessità di affidare direttamente l’acquisto di sale per la manutenzione delle strade innevate per un importo inferiore ad euro 40.000.

In dettaglio il prodotto era presente sul catalogo MEPA, e quindi vi era l’obbligo di acquisto con gli strumenti messi a disposizione da quest’ultimo, come prodotto a catalogo di un fornitore ritenuto affidabile.

Per procedere con l’affidamento diretto, permesso nel caso in questione dall’art. 36 comma 2 lett a) del codice dei contratti, era necessario, naturalmente, predisporre una determinazione a contrarre ai sensi dell’articolo 34 del suddetto codice.

La perplessità dell’Ente riguardava il lasso di tempo necessario per:

1. La preparazione della determina e l’approvazione della stessa
2. La verifica dei requisiti dell’operatore il cui possesso ai sensi dell’art.32 comma 2 del codice dei contratti deve essere attestato a valle dei controlli di rito all’interno della stessa determinazione a contrarre.
    
   In tale intervallo temporale vi era il timore che il prezzo del prodotto a catalogo potesse cambiare determinando la mancata copertura per procedere all’acquisto.
    
   In ogni modo potrebbero comunque esserci altri problemi tipo la scadenza dell’iniziativa in MEPA, oppure l’esaurimento delle quantità minime previste dal capitolato di abilitazione da parte del fornitore.
    
    
   La problematica si risolve, a nostro avviso, considerando gli strumenti offerti da MEPA:
    

1. Richiesta di offerta (RDO)
2. Trattativa diretta
3. Ordine diretto d’acquisto (ODA)
4. Sistema dinamico (acquisti sopra soglia)
    
   come strumenti diversi per ottenere la prestazione desiderata nel rispetto dei vincoli normativi.
    
   Nel caso di specie, appalto sotto soglia e sotto i 40.000 euro la stipula dell’affidamento diretto può avvenire con i primi 3 strumenti sopra citati.
    
   L’ordine di acquisto, tuttavia, ha questo flusso di informazioni
    
    
   Stazione Appaltante---(invio dell’ordine)--à Operatore Economico (può accettare o meno
   come dettagliato di seguito)
    
   Con l’invio dell’ordine da parte del fornitore vi è efficacia  di accettazione  dell’offerta  contenuta  nel  Catalogo  del  Fornitore:  pertanto,  nel momento in cui tale Ordine viene caricato e inviato al Fornitore nel Sistema dal Soggetto Aggiudicatore,  il  Contratto  di  prestazione  dei  Prodotti  o  Servizi  indicati  nel Catalogo si intende perfezionato (ex art. 49 delle Regole del sistema di e-procurement pubblicato sul sito “Acquisti in Rete”).
    
   Vediamo quali sono i casi in cui il fornitore può rifiutare di eseguire la prestazione (ancora art. 49 del documento citato):
    

1. La Stazione Appaltante è stata inadempiente nei confronti del Fornitore relativamente ad obblighi di pagamento dovuti in forza di contratti precedentemente stipulati tra le medesime   parti   all’interno   del   Mercato   Elettronico della   Pubblica Amministrazione. In tal caso il Fornitore ha la facoltà di respingere l'Ordine ricevuto entro il quarto  giorno  solare  successivo  al  ricevimento  dell'Ordine,  dandone  apposita comunicazione al Punto Ordinante. Tale comunicazione dovrà avvenire a mezzo di documento elettronico sottoscritto con Firma Digitale dal Fornitore e inviato al Punto  Ordinante  a  mezzo  di  Posta  Elettronica  Certificata.  In  tal  caso  nessun contratto  si  considererà  stipulato  tra  le  Parti.  Nel  caso  in  cui,  il  Fornitore  non provveda a tale comunicazione secondo i termini e le modalità sopra indicati, il contratto sarà da ritenere regolarmente concluso ed efficace tra le parti.
    
2. nel  caso  in  cui  il  Catalogo,  conformemente  a  quanto  previsto  dal  relativo Capitolato Tecnico, preveda una Disponibilità Minima Garantita di Prodotti/Servizi acquistabili nel Mercato Elettronico, e tale disponibilità sia stata superata, anche soltanto parzialmente, sulla base degli Ordini Diretti ricevuti dal Fornitore, entro il quarto giorno solare successivo al ricevimento dell’Ordine il Fornitore ha la facoltà di comunicare al Punto Ordinante il superamento di tale disponibilità, privando in tal modo il Contratto di qualsiasi efficacia. Tale comunicazione dovrà avvenire a mezzo  di  documento  elettronico  sottoscritto  con  Firma  Digitale  dal  Fornitore e inviato a mezzo di Posta Elettronica Certificata al Punto Ordinante. Nel caso in cui il superamento della Disponibilità Minima Garantita sia soltanto parziale rispetto all’Ordine inviato dal Punto Ordinante, quest’ultimo avrà la facoltà di inviare al Fornitore  un  nuovo  Ordine  Diretto  entro  i  limiti  di  disponibilità  residua  del Prodotto o del Servizio, e sempre che nel frattempo tale disponibilità non sia stata esaurita  da  altri  Soggetti  Aggiudicatori.  Nel  caso in  cui,  nonostante  il raggiungimento  della  Disponibilità  Minima  Garantita,  il  Fornitore  intenda  ugualmente dare corso all’Ordine, il Fornitore non invierà alcuna comunicazione al  Punto  Ordinante  entro  il  termine  previsto  (quattro  giorni  solari  successivi  al ricevimento dell’Ordine) ed il Contratto sarà ritenuto regolarmente concluso ed efficace.  Ai  fini  del  calcolo  della  Disponibilità  Minima  Garantita,  si  terrà  conto esclusivamente dei Prodotti/Servizi venduti dal Fornitore sulla base degli Ordini Diretti e non tramite RDO o altri canali al di fuori del Mercato Elettronico
    
   Ancora l’ordine diretto è privo dell’efficacia di accettazione di proposta contrattuale nel caso in cui esso richieda dei quantitativi inferiori a quelli minimi previsti da catalogo o non rispetti alcune condizioni previste nel catalogo stesso (area di consegna ecc.).
    
   Al di fuori di queste casistiche con l’invio dell’ordine il contratto è perfezionato.
    
   Diverso è invece il discorso se si sceglie la RDO con un unico operatore o la trattativa diretta; strumento che nel contesto di specie possono dirsi equivalenti (con delle semplificazioni notevoli a favore della trattativa diretta).
    
   In entrambi gli strumenti infatti vi è un meccanismo a tre vie:
    

1. Richiesta di offerta (PA)
2. Presentazione dell’offerta (Operatore economico)
3. Accettazione dell’offerta (PA)
    
   Per tale ragione solo al passo c) vi è il perfezionamento del contratto ed il fornitore è vincolato per il periodo indicato dalla RDO o Trattativa Diretta stabilito dalla PA a sistema.
    
   Nessuno vieta, dunque, prima della determinazione di impegno di consultare l’operatore prescelto tramite RDO o Trattativa diretta e perfezionare la determinazione e le verifiche successivamente (comunque prima della scadenza della validità dell’offerta stabilita).
    
   Ricordiamo che per la RDO (e quindi a nostro avviso anche per la Trattativa diretta non citata Regole del sistema di e-procurement pubblicato sul sito “Acquisti in Rete”) le regole di e-procurement recitano all’art. 51:
    

1. Il Fornitore che intende inviare un’Offerta a fronte del ricevimento della RDO specifica i termini della propria offerta avvalendosi della procedura prevista dal Sistema, sottoscrive a mezzo Firma Digitale i documenti richiesti e li carica sul Sistema entro il termine stabilito dal Punto Ordinante per l’invio delle Offerte e conformemente alle indicazioni contenute sul Sito. Tale documento costituirà una proposta contrattuale rivolta al Soggetto Aggiudicatore valida, efficace ed irrevocabile sino alla data indicata nella RDO, ai sensi dell’art. 1329 del codice civile. Tale Offerta non è sottoposta alle condizioni ed ai limiti del lotto minimo, dell’area di consegna e dell’eventuale Disponibilità Minima Garantita indicati a Catalogo. Con l’invio della propria Offerta il Fornitore accetta le Condizioni Particolari di Contratto eventualmente previste dal Soggetto Aggiudicatore.

22 gennaio 2020