Approfondimento di Roberto Donati

Approfondimento di Roberto Donati                                                                                                   

IPOTESI DI ACCORDO PER LIQUIDAZIONE INCENTIVI TECNICI PERIODO 2014-2016.

Roberto Donati 

Il periodo tra  il 19/08/2014 ( entrata in vigore del DECRETO LEGGE 24 giugno 2014, n. 90 convertito nella Legge 11 agosto 2014 n.114) ed il  19/04/2016 ( entrata in vigore del nuovo Codice degli appalti D.Lgs.50/2016 ) è risultato ( e risulta) particolarmente critico ai fini dell’applicazione della disciplina relativa agli “incentivi tecnici”.

Infatti, a seguito delle modifiche apportate al D.Lgs 163 2006 dal D.L. n.  90/2014, in molti enti non è stato adottato il Regolamento previsto dall'art. 93, comma 7-bis[1], che era previsto come condizione per ripartire il fondo per la progettazione e l'innovazione tra gli aventi diritto.

Ma gli importi del 2% sono stati accantonati nei quadri economici di progetto.

Si ritiene come sarebbe errato pensare che, in assenza di Regolamento, il diritto al compenso incentivante non possa essere pagato oppure non possa sorgere tra gli aventi diritto.

Come già rilevato nel parere n. 3/2015 della Corte dei Conti della Basilicata, la giurisprudenza della Cassazione, con riferimento a una vicenda sorta nel periodo in cui la norma da applicarsi prevedeva l'emanazione di un previo Regolamento che non era di   recepimento   di   accordi   contrattuali   (art.   18,   L.   n.   109/1994,   come modificato dall'art. 6, comma 13, L. n. 127/1997), aveva escluso che l'emanazione del Regolamento potesse configurarsi "come condizione di esistenza del diritto, poiché una siffatta condizione null'altro sarebbe che una condizione meramente potestativa, da ritenersi invalida a  norma  dell'art. 1355 e.e." (Cass. Sez. Lavoro n. 13384/2004). Ciò in quanto, se l'adozione o meno del Regolamento fosse rimessa alla piena potestà normativa dell'Ente, ciò significherebbe rimettere alla esclusiva volontà di una delle parti l'avveramento della condizione.

La Corte dei Conti della Basilicata , n 7/2017 , ha pertanto stabilito:

La conclusione che precede, tuttavia, non significa, in ragione della ritenuta irretroattività degli atti normativi (§ 4.6), che il Regolamento non possa disciplinare anche il riparto delle risorse del fondo per prestazioni rese precedentemente alla sua approvazione. Ed invero, posto che i criteri di assegnazione e di riparto del fondo devono, di regola, essere determinati in sede decentrata con contrattazione integrativa per essere, poi, recepiti dal Regolamento, ne consegue che quest'ultimo è solo un contenitore con cui dare forma all'accordo, mentre sul piano sostanziale resta immutata la natura pattizia della disposizione che regola l'incentivo. Ed invero, ferma restando la potestà del legislatore di segnare i limiti esterni che circoscrivono il perimetro entro il quale si esprime la capacità negoziale, la materia <criteri di riparto del fondo> resta nella piena disponibilità delle parti anche se trasfusa nel regolamento, tanto che, a rigore, ben potrebbe essere oggetto di una nuova e diversa negoziazione in sede di rinnovo dell'accordo integrativo decentrato.

In questo senso, anche l'eventuale potere sostitutivo, previsto in caso di mancato accordo dall'art. 40, comma 3-ter del TUIP, non porta a soluzioni diverse, essendo suo destino quello di cedere al contratto, una volta stipulato.

D'altra parte, se l'assenza del regolamento non impedisce la costituzione del fondo, impedirne, poi, il riparto tra gli aventi diritto significherebbe privarlo della funzione per la quale è stato costituito. D'altra parte, meno che mai le risorse accantonate nel fondo potrebbero essere utilizzate dopo l'approvazione del Regolamento per remunerare non già gli aventi diritto (cioè coloro che avevano svolto le attività riferite ai lavori o alle opere dalle quali erano state tratte le risorse), ma per aumentare la quota di riparto dei beneficiari per lavori e opere svolte successivamente.

In definitiva la disciplina che quantifica l'incentivo da pagare ha, e conserva, natura sostanzialmente contrattuale, e pertanto l'ammettere che la stessa possa regolare anche il riparto del fondo per prestazioni rese prima della sua approvazione non lede il principio della irretroattività del Regolamento, come fonte normativa…………….

Le somme vantate a titolo di incentivi tecnici per il periodo 2014-2016 sono pertanto da configurarsi comunque quale diritto soggettivo degli interessati, anche in assenza di regolamento, da disciplinarsi attraverso specifico accordo integrativo di secondo livello.

La Corte di Cassazione Civile con la sentenza del 05 giugno 2017, n. 13937 ha  ribadito la natura di diritto soggettivo, diritto a cui corrisponde “l’obbligo per l’Amministrazione di adempiere, a prescindere dalle condizioni e dai presupposti per rendere concreta l’erogazione del compenso” (deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG della Sezione delle Autonomie della Corte dei Conti).

Pertanto la mancata adozione del regolamento, da parte dell’Amministrazione, configura un diritto al risarcimento del danno per il dipendente. Sul punto, il parere n. 177 del 2017 della Corte dei Conti, sezione Piemonte, ritiene che “stante l’inquadramento del diritto soggettivo all’incentivo nell’ambito dei diritti patrimoniali scaturenti dal rapporto di pubblico impiego, le amministrazioni interessate sono tenute, per il principio di correttezza e buona fede, a procedere speditamente all’emanazione e, a seguito di modifica della normativa legislativa, all’aggiornamento dei regolamenti attuativi (in tal senso Corte di Cassazione, Sez. VI civile, ordinanza 09.03.2012 n. 3779, che, in caso di mancata adozione del regolamento da parte di un’amministrazione pubblica, ha riconosciuto al dipendente il diritto al risarcimento del danno discendente dalla mancata possibilità di percepire l’incentivo previsto dalla normativa)”.

Parte della giurisprudenza contabile sostiene che il principio della "ultrattività" il regime previgente continui ad operare in relazione alle procedure ed ai contratti per i quali i bandi o avvisi siano stati pubblicati prima dell'entrata in vigore di una norma successiva (Parere della Corte dei Conti Lombardia /191 /2017/PAR del 10/05/2017).

Si vedano in tal senso anche SEZIONE REGIONALE DI CONTROLLO PER LA LOMBARDIA n.385/2019/PAR, pubblicata sul sito della sezione regionale di controllo il 16 ottobre 2019, che ha precisato come il regolamento comunale possa disporre anche con effetto retroattivo la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche, per attività svolte in precedenza, laddove le somme siano state accantonate , nonché Corte dei Conti Sez. Contr. Liguria, del. 31/2019; Corte dei Conti, Sez. Contr., Piemonte, del. 135/2018; Corte dei Conti, Sez. Contr. Lombardia, del. 185/2017 e del. 191/2017; Corte dei Conti, Sez. Contr. Veneto, del. 353/2016.

Una delle ipotesi che sembra ragionevole perseguire, sulla base della citata Corte dei Conti Basilicata, deliberazione 7/2017, è quella per cui, poiché i trattamenti economici devo essere definiti in sede di contrattazione decentrata, sia l’accordo integrativo decentrato, successivamente recepito in un nuovo Regolamento, a disciplinare anche la ripartizione delle risorse già accantonate tra gli aventi diritto, per le attività da loro espletate prima dell'accordo, purché in conformità agli altri presupposti di legge.

14 marzo 2020

Si allega pertanto di seguito una ipotesi di accordo.

QUOTA   DEGLI   INCENTIVI   DI   CUI   AL   REGOLAMENTO   COMUNALE  PER LA RIPARTIZIONE DELLE RISORSE PREVISTE  DALL’ARTICOLO  92  DEL D. LGS 163/2006   E     SUCCESSIVE     MODIFICHE     ED     INTEGRAZIONI.    DISCIPLINA     DEL    FONDO INCENTIVANTE  LE ATTIVITA'  DI  PROGETTAZIONE   RELATIVE  AGLI  INTERVENTI AD  OGGI  CONCLUSI  ED  I CUI   PROGETTI   SONO  STATI  APPROVATI   E   BANDITI PRIMA  DEL  19 AGOSTO  2014  E  NEL PERIODO  DAL  19 AGOSTO  2014  AL  19 APRILE 2016.

SCHEMA DI ACCORDO INTEGRATIVO

Premesso :

-che la Giunta Comunale, con propria deliberazione n . … del ……….. ha approvato il Regolamento per la ripartizione delle risorse previste dall'art. 92 commi 5 e 6 del Decreto Legislativo n.163/2006, che definisce i criteri e le modalità di erogazione degli incentivi alla progettazione e alle attività tecnico amministrative connesse;

 ( eventuale) che il Regolamento di cui alla suddetta Deliberazione……. è stato poi modificato con Deliberazione Giunta Comunale n……………del…………………

Atteso :

che in data 19 agosto 2014 è entrata in vigore la Legge n.114 del 11.08.2014, la quale:

-all'art . 13 ha abrogato i commi 5 e 6 dell'art .92 del D. Lgs. n .163/2006 ;

-all'art. 13 bis ha introdotto , dopo il comma 7 dell'art .93 del citato D.Lgs. n.163/2006 i commi 7 bis, 7 ter e 7 quater;

che la novella al decreto ha stabilito, in sintesi, che:

-le amministrazioni pubbliche  destinano  ad  un  fondo  per  la  progettazione  e l'innovazione risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un 'opera o di un lavoro;

- la percentuale effettiva è stabilita da un regolamento adottato dall'amministrazione, in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare;

- l'80 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l'innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti i n sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento tra alcune figure tassativamente elencate;

- la corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti;

- gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo;

- le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai dipendenti e affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione, ovvero prive dell'accertamento delle specifiche attività svolte, costituiscono economie;

- la norma  non si applica al personale con qualifica dirigenziale;

-il restante  20 per cento delle risorse finanziarie  del fondo per  la progettazione  e l 'innovazione è destinato all'acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa per centri di costo nonché all'ammodernamento  e  all'accrescimento  dell'efficienza  dell'ente  e dei  servizi  ai cittadini;

- si elimina l’incentivazione per la pianificazione urbanistica;

Considerato:

che con l'art 113 del D. Lgs. n. 50/2016 (successivamente parzialmente modificato anche dal correttivo al Codice dei Contratti entrato i n vigore il 20/05/2017), si modifica completamente l 'impianto distributivo dcl fondo di incentivazione, da ora in poi denominato "incentivo per funzioni tecniche" ampliando l 'ambito della incentivazione dai soli lavori anche ai servizi e forniture;

che il D. Lgs. 50/2016 è entrato in vigore il 19 aprile 2016, data che costituisce il termine temporale finale del regime normativo riferibile al D. Lgs. 163/2006;

che conseguentemente è divenuta necessaria l'approvazione di un nuovo "Regolamento per la disciplina del Fondo Incentivante le funzioni tecniche", in attuazione del D. Lgs. 113/2016, il quale si applicherà alle attività soggette ad incentivo e bandite in data successiva al 19 aprile 2016 ;

visto che è in fase di elaborazione il Regolamento da applicarsi attività soggette ad incentivo e bandite in data successiva al 20 aprile 2016 ;

Considerato altresì:

che le norme da cui discende l'incentivazione alla progettazione o alle funzioni tecniche rinviano sempre ad un Regolamento interno la determinazione delle modalità e dei criteri di distribuzione dell'80% del fondo;

che il nuovo "Regolamento per la disciplina del Fondo Incentivante  le funzioni tecniche", in attuazione del D. Lgs. 50/2016 in corso di elaborazione/ approvazione si applicherà alle attività soggette ad incentivo successive al 19 aprile 2016;

Visto l'art. 216 – 1^ comma del D. Lgs. 50/2016, il quale dispone che tutte le novità introdotte dal D. Lgs. 50/2016 stesso, si applicano solo alle procedure bandite dopo la data di entrata in vigore del nuovo "Codice" e quindi dopo il 19/04/2016;

Visto l'art. 93 comma 7 del D.Lgs. 163/2016 che ha introdotto importanti modifiche alla previgente disciplina , e quindi dal 19/08/2014 fino al 18/04/2016;

Dato allo quindi che si possono distinguere n. 3 fasi scandite da precise previsioni normative:

1 ) quella antecedente al 19/08/2014 nella quale a tutti gli effetti si applica il D. Lgs. 163/2006 nella versione “originale” e quindi, a tutti gli effetti il regolamento di cui alla DGC …………………;

2)         quella ricompresa fra  il 19/08/2014 cd il  18/04/2016 nella quale si applica il D. Lgs. 163/2006 emendato e modificato dal D.L. 90/2014 convertito con L. 114/2014 e per la quale vanno introdotte le necessarie modifiche al regolamento di cui alla DGC …………;

3)         quella successiva al 19/04/2016 nella quale si applicherà il nuovo regolamento di cui all'art. 113 del D: Lgs. 50/2016;

Visto come  già rilevato nel parere n. 3/2015 della Corte dei Conti della Basilicata, la giurisprudenza della Cassazione, con riferimento a una vicenda sorta nel periodo in cui la norma da applicarsi prevedeva l'emanazione di un previo Regolamento che non era di   recepimento   di   accordi   contrattuali   (art.   18,   L.   n.   109/1994,   come modificato dall'art. 6, comma 13, L. n. 127/1997), aveva escluso che l'emanazione del Regolamento potesse configurarsi "come condizione di esistenza del diritto, poiché una siffatta condizione null'altro sarebbe che una condizione meramente potestativa, da ritenersi invalida a  norma  dell'art. 1355 e.e." (Cass. Sez. Lavoro n. 13384/2004). Ciò in quanto, se l'adozione o meno del Regolamento fosse rimessa alla piena potestà normativa dell'Ente, ciò significherebbe rimettere alla esclusiva volontà di una delle parti l'avveramento della condizione;

Visto come la Corte dei Conti della Basilicata , n 7/2017 , abbia pertanto stabilito:

La conclusione che precede, tuttavia, non significa, in ragione della ritenuta irretroattività degli atti normativi (§ 4.6), che il Regolamento non possa disciplinare anche il riparto delle risorse del fondo per prestazioni rese precedentemente alla sua approvazione. Ed invero, posto che i criteri di assegnazione e di riparto del fondo devono, di regola, essere determinati in sede decentrata con contrattazione integrativa per essere, poi, recepiti dal Regolamento, ne consegue che quest'ultimo è solo un contenitore con cui dare forma all'accordo, mentre sul piano sostanziale resta immutata la natura pattizia della disposizione che regola l'incentivo. Ed invero, ferma restando la potestà del legislatore di segnare i limiti esterni che circoscrivono il perimetro entro il quale si esprime la capacità negoziale, la materia <criteri di riparto del fondo> resta nella piena disponibilità delle parti anche se trasfusa nel regolamento, tanto che, a rigore, ben potrebbe essere oggetto di una nuova e diversa negoziazione in sede di rinnovo dell'accordo integrativo decentrato.

In questo senso, anche l'eventuale potere sostitutivo, previsto in caso di mancato accordo dall'art. 40, comma 3-ter del TUIP, non porta a soluzioni diverse, essendo suo destino quello di cedere al contratto, una volta stipulato.

D'altra parte, se l'assenza del regolamento non impedisce la costituzione del fondo, impedirne, poi, il riparto tra gli aventi diritto significherebbe privarlo della funzione per la quale è stato costituito. D'altra parte, meno che mai le risorse accantonate nel fondo potrebbero essere utilizzate dopo l'approvazione del Regolamento per remunerare non già gli aventi diritto (cioè coloro che avevano svolto le attività riferite ai lavori o alle opere dalle quali erano state tratte le risorse), ma per aumentare la quota di riparto dei beneficiari per lavori e opere svolte successivamente.

In definitiva la disciplina che quantifica l'incentivo da pagare ha, e conserva, natura sostanzialmente contrattuale, e pertanto l'ammettere che la stessa possa regolare anche il riparto del fondo per prestazioni rese prima della sua approvazione non lede il principio della irretroattività del Regolamento, come fonte normativa…………….

Per cui non è precluso all'accordo integrativo decentrato, regolante diritti patrimoniali dei lavoratori e recepito nel Regolamento, di disciplinare anche la ripartizione delle risorse già accantonate tra gli aventi diritto, per le attività da loro espletate prima dell'accordo, purché in conformità agli altri presupposti di legge.

Ritenuto altresì,  conformemente al parere della Corte dei Conti Lombardia /191 /2017/PAR del 10/05/2017, che secondo il principio della "ultrattività" il regime previgente continui ad operare in relazione alle procedure ed ai contratti per i quali i bandi o avvisi siano stati pubblicati prima dell'entrata in vigore di una norma successiva;

Richiamate in tal senso SEZIONE REGIONALE DI CONTROLLO PER LA LOMBARDIA n.385/2019/PAR,  pubblicata sul sito della sezione regionale di controllo il 16 ottobre 2019, che ha precisato come il regolamento comunale possa disporre anche con effetto retroattivo la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche, per attività svolte in precedenza, laddove le somme siano state accantonate , nonché Corte dei Conti Sez. Contr. Liguria, del. 31/2019; Corte dei Conti, Sez. Contr., Piemonte, del. 135/2018; Corte dei Conti, Sez. Contr. Lombardia, del. 185/2017 e del. 191/2017; Corte dei Conti, Sez. Contr. Veneto, del. 353/2016;

che pertanto per le attività svolte ed avviate prima del 19/08/2014 (fase 1 ) ancorché concluse dopo tale data continua ad applicarsi la normativa di cui all'art. 92 commi 5 e 6 del D. Lgs. 163/2006 e quindi il regolamento di cui alla citata DGC n. …..del  ……..;

che per le attività avviate dopo  l'entrata in vigore del D.L. 90/2014 convertito con L. 114/2014 (fase 2) che con i commi 7-bis e 7-ter dell'art. 93 entrato in vigore il 19/08/2014 ha sostituito il precedente comma 7 dello stesso ancorché concluse dopo l'entrata in vigore del D.  Lgs 50/2016  si debbano introdurre e recepire le seguenti novità alla previgente regolamentazione:

la riduzione del 20% a favore del Fondo innovazione;

l 'esclusione dall’incentivazione di tutti gli interventi di manutenzione  ordinaria e straordinaria ;

l 'esclusione dei  dipendenti in possesso della qualifica dirigenziale;

l 'introduzione del tetto massimo del 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo;

( eventuale ) l'applicazione di   quanto  previsto  delle  Disposizioni  del  Sistema Premiante interno approvato con DGC ……………….;

Dato atto :

che ai fini di un corretto riconoscimento degli incentivi, con riguardo al combinato disposto delle  norme  regolamentari  del  …….  e dell’articolo  93 commi  7  bis  e ss. del  D.  Lgs. 163/2006, nonché ai più recenti orientamenti della Corte dei Conti, si è provveduto con nota del Dirigente …………………. ad una ricognizione delle attività di progettazione avviate prima del 19/08/2014 e nello spazio temporale fra il 19/08/2014 e il 19/04/2016 per le quali risultano effettuati i relativi e  necessari accantonamenti (come da allegato "1 " facente parte integrante e sostanziale del presente accordo);

che sulla base del suddetto elaborato si rileva che:

le attività incentivabili e riferite alla fase 1 ) ammontano ad Euro ………. ;

le attività incentivabili e riferite al la fase 2) ammontano ad Euro ………… al netto dell'accantonamento di Euro ………… quale 20% al Fondo per l 'innovazione;

che si rende necessario sottoscrivere il presente accordo con le organizzazioni sindacali aziendali riguardante la erogazione degli incentivi di che trattasi, che prevede per la fase 1) una ripartizione dell’ incentivo secondo le norme del Regolamento Comunale approvato con deliberazione  della  Giunta  Comunale  N° …  del    ……………  e per la  fase 2) una ripartizione dell'incentivo secondo le norme del Regolamento di cui alla medesima DGC …. ma contemperato dagli elementi previsti dalla legge 114/2014 di seguito riportati:

la riduzione del 20% delle risorse accantonate  a favore del fondo innovazione; l'esclusione dall'incentivo degli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria; l'esclusione dei dipendenti aventi qualifica dirigenziale;

la fissazione dcl tetto massimo degli incentivi erogati nel corso dell'anno che per ogni dipendente non possono superare il 50% del trattamento economico lordo complessivo;

la riduzione dell' incentivo nel caso di accertamento del mancato rispetto dei tempi e dei costi contrattuali.

Le 00.SS prendono atto e concordano di procedere alla liquidazione delle quote di incentivo nel rispetto delle modalità sopra riportate.

…lì…..

Per la   LA DELEGAZIONE TRATTANTE DI PARTE PUBBLICA

Per la  RSU Aziendale