Approfondimento di Mario Petrulli

Approfondimento di Mario Petrulli                                                                                                

Ordinanza per liberare il transito di una strada vicinale ad uso pubblico: Sindaco o Dirigente ufficio tecnico?

Mario Petrulli

Supponiamo che un privato ponga in essere un comportamento che incida negativamente sulla viabilità di una strada vicinale ad uso pubblico (ad esempio, ostruisce il passaggio apponendo un cancello o una sbarra metallica): chi deve attivarsi per ripristinare il passaggio, fra Sindaco e Dirigente Ufficio Tecnico?

La domanda non è priva di rilevanza, perché è evidente che un eventuale difetto di incompetenza si riverbera sulla legittimità del provvedimento adottato e potrebbe comportare l’annullamento del provvedimento in discorso da parte del giudice amministrativo[1] eventualmente adito dall’interessato.

Un primo orientamento giurisprudenziale ha affermato che “l'esercizio del potere di autotutela possessoria delle strade vicinali è attribuito al Sindaco dall'art. 378 della legge 20 marzo 1865, all. F e dall'art. 15, d.l. Lgt 1 settembre 1918 n. 1446, sottratto, quest'ultimo, all'effetto abrogativo di cui all'art. 2 del d.l. 22 dicembre 2008 n. 200 (convertito, con modificazioni, nella legge 18 febbraio 2009 n. 9) dall'art. 1, comma 2, d.lg. 1 dicembre 2009 n. 179, né tale potere può ritenersi trasferito al dirigente con l'entrata in vigore del d.lg. n. 267 del 2000, atteso che l'art. 107, comma 5, del predetto testo normativo fa espressamente salve le competenze del Sindaco previste dall'art. 50, comma 3 e dall'art. 54, e cioè le competenze espressamente attribuitegli dalla legge in determinate materie e, specificatamente, in materia di ordine e di sicurezza pubblica (T.A.R. Veneto, sez. I, 11 febbraio 2010 n. 433)”[2].

Un più recente ed ormai prevalente indirizzo ermeneutico[3], al contrario, ritiene che, ai sensi dell'art. 107, comma 5, del TUEL (Decreto Legislativo n. 267/2000), “le disposizioni che conferiscono agli organi di cui al Capo I del Titolo III [ossia, il Consiglio comunale, la Giunta comunale ed il Sindaco: cfr. artt. 36-54] “l'adozione di atti di gestione e di atti o provvedimenti amministrativi si intendono nel senso che la relativa competenza spetta ai dirigenti, salvo quanto previsto dall'art. 50, comma 3, e dall'art. 54”, ossia eccetto i poteri esercitati dal Sindaco nello svolgimento delle funzioni attribuitegli dalle leggi, dallo statuto e dai regolamenti, “salvo quanto previsto dall'art. 107” (art. 53, comma 3), nell’“emanazione degli atti che gli sono attribuiti dalla legge e dai regolamenti in materia di ordine e sicurezza pubblica” (art. 54, comma 1, lett. a), nello “svolgimento delle funzioni affidategli dalla legge in materia di pubblica sicurezza e di polizia giudiziaria” (cfr. art. 54, comma 1, lett. b), nella “vigilanza su tutto quanto possa interessare la sicurezza e l'ordine pubblico, informandone preventivamente il Prefetto” (art. 54, comma 1, lett. c), nell’emanazione delle ordinanze contingibili e urgenti, al fine di prevenire e di eliminare pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana (art. 54, comma 4).

Conseguentemente, poiché le funzioni di vigilanza e polizia sulle strade vicinali di cui all'art. 15 del d.lgs.lgt. n. 1446/1918 non sono riconducibili ad alcuna delle predette funzioni, indicate dall'art. 54 del TUEL, le stesse sono da intendersi attratte all’orbita della gestione amministrativa dei competenti dirigenti o funzionari comunali ex art. 109, comma 2. In questo senso, il Consiglio di Stato[4] aveva già statuito un paio di anni addietro che la riforma della Legge 8 giugno 1990, n. 142 e del TUEL ha comportato l'affermazione di un principio generale in ordine alla distinzione delle funzioni, tra quelle d'indirizzo politico e quelle di gestione dell'amministrazione pubblica, riservate queste ultime alle figure amministrativo-dirigenziali; considerato che l'attività di sgombero di proprietà comunali non ha il minimo contenuto "politico", trattandosi di attività di mera gestione, la competenza è propria del dirigente.

In conclusione, perciò, aderendo alla più recente giurisprudenza (cfr., recentemente, TAR Campania, Salerno, sez. II, sent. 2 aprile 2020, n. 404), è corretto ritenere che l'esercizio del potere di autotutela possessoria delle strade vicinali, indubbiamente attribuito in passato al Sindaco dall'art. 378 della citata legge n. 2248 all. F del 1865 e dall'art. 15, d.l.lgt. 1 settembre 1918, n. 1446, deve ritenersi che sia stato trasferito ai dirigenti (ovvero, per gli enti privi di dirigenti, agli organi che ne svolgono i compiti), atteso che l'art. 107, comma 5, del TUEL fa espressamente salve solo le competenze del Sindaco previste dall'art. 50, comma 3 e dall'art. 54, e cioè le competenze espressamente attribuitegli dalla legge in materia di ordine e di sicurezza pubblica.

5 aprile 2020

Pubblicato il 02/04/2020

N. 00404/2020 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1884 del 2019, proposto da
Renato Fusco, rappresentato e difeso dall'avvocato Teodoro Reppucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Summonte, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

dell’ordinanza di demolizione n. 16 del 02.08.2019, prot. n. 0002937.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2020 il dott. Olindo Di Popolo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso che:

- col ricorso in epigrafe, Fusco Renato (in appresso, F. R.) impugnava, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, l’ordinanza di demolizione n. 16 del 2 agosto 2019 (prot. n. 2937), emessa dal Responsabile dell’Ufficio Tecnico Comunale di Summonte;

- l’illecito edilizio contestato era consistito nell’installazione sine titulo di un cancello in ferro (avente larghezza pari a m 2,00 ed altezza pari a m 2,00) all’inizio del viottolo interpoderale situato sul confine dei suoli censiti in catasto al foglio 5, particelle 998, 997, 325, 326, 328, 329, 331. 332, 337 e 400, all’interno del territorio comunale di Summonte;

- a sostegno dell’esperito gravame, il proponente deduceva, in estrema sintesi, che: -- il potere di autotutela possessoria sulle strade vicinali ex artt. 378 della l. 20 marzo 1865, all. F, e 15 del d.lgs.lgt. n. 1446/1918 sarebbe stato, nella specie, esercitato dall’organo dirigenziale, a tanto incompetente, anziché dal Sindaco del Comune di Summonte; -- l’impugnata ordinanza di demolizione n. 16 del 2 agosto 2019 non sarebbe stata preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento con essa definito; -- la contestata installazione di un cancello metallico sarebbe stata, in ogni caso, sanzionabile in via non già demolitoria, bensì soltanto pecuniaria;

- l’intimato Comune di Summonte non si costituiva in giudizio;

- il ricorso veniva chiamato all’udienza del 15 gennaio 2020 per la trattazione dell’incidente cautelare;

- nell’udienza camerale emergeva che la causa era matura per la decisione di merito, essendo integro il contraddittorio, completa l’istruttoria e sussistendo gli altri presupposti di legge;

- le parti venivano sentite, oltre che sulla domanda cautelare, sulla possibilità di definizione del ricorso nel merito e su tutte le questioni di fatto e di diritto che la definizione nel merito pone;

Considerato, innanzitutto, che:

- un risalente orientamento giurisprudenziale – invocato da parte ricorrente a suffragio delle proprie tesi – ha reputato illegittimo per incompetenza il provvedimento dell’organo dirigenziale comunale che ingiunge la rimozione di un cancello per interruzione della viabilità di strada vicinale pubblica: ciò, in quanto l'esercizio del potere di autotutela possessoria delle strade vicinali era stato attribuito al Sindaco dagli artt. 378 della l. 20 marzo 1865, all. F, e 15 del d.lgs.lgt. n. 1446/1918, sottratto, quest'ultimo, all'effetto abrogativo di cui all'art. 2 del d.l. n. 200/2008, conv. in l. n. 9/2009, dall'art. 1, comma 2, del d.gs. n. 179/2009; e, quindi, in quanto tale potere non era da intendersi trasferito al dirigente con l'entrata in vigore del d.lgs. n. 267/2000, atteso che l'art. 107, comma 5, del TUEL fa espressamente salve le competenze del Sindaco previste dall'art. 50, comma 3 e dall'art. 54, e cioè le competenze espressamente attribuitegli dalla legge in determinate materie e, specificatamente, in materia di ordine e di sicurezza pubblica (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I, n. 3419/2007; TAR Veneto, Venezia, sez. I, n. 433/2010; n. 1165/2015; TAR Abruzzo, L’Aquila, n. 128/2014);

- secondo un più recente ed ormai prevalente indirizzo ermeneutico – al quale il Collegio ritiene di dover aderire – ai sensi dell'art. 107, comma 5, del d.lgs. n. 267/2000 «le disposizioni che conferiscono agli organi di cui al Capo I del Titolo III» (e cioè il Consiglio comunale, la Giunta comunale ed il Sindaco: cfr. artt. 36-54), «l'adozione di atti di gestione e di atti o provvedimenti amministrativi si intendono nel senso che la relativa competenza spetta ai dirigenti, salvo quanto previsto dall'art. 50, comma 3, e dall'art. 54», ossia eccetto i poteri esercitati dal Sindaco nello svolgimento delle funzioni attribuitegli dalle leggi, dallo statuto e dai regolamenti, «salvo quanto previsto dall'art. 107» (art. 53, comma 3), nell’«emanazione degli atti che gli sono attribuiti dalla legge e dai regolamenti in materia di ordine e sicurezza pubblica» (art. 54, comma 1, lett. a), nello «svolgimento delle funzioni affidategli dalla legge in materia di pubblica sicurezza e di polizia giudiziaria» (cfr. art. 54, comma 1, lett. b), nella «vigilanza su tutto quanto possa interessare la sicurezza e l'ordine pubblico, informandone preventivamente il Prefetto» (art. 54, comma 1, lett. c), nell’emanazione delle ordinanze contingibili e urgenti, al fine di prevenire e di eliminare pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana (art. 54, comma 4); conseguentemente, poiché le funzioni di vigilanza e polizia sulle strade vicinali di cui all'art. 15 del d.lgs.lgt. n. 1446/1918 non sono riconducibili ad alcuna delle predette funzioni, indicate dall'art. 54 del d.lgs. n. 267/2000, esse sono da intendersi attratte all’orbita della gestione amministrativa dei competenti dirigenti o funzionari comunali ex art. 109, comma 2 (cfr. TAR Sardegna, Cagliari, sez. II, n. 541/2019; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, n. 2406/2019; n. 2407/2019; n. 2408/2019; n. 2409/2019; TAR Basilicata, Potenza, n. 893/2019);

- in questo senso, Cons. Stato, sez. VI, n. 2520/2018 ha statuito che: «… la riforma della l. 8 giugno 1990, n. 142 e del d.lgs. n. 267/2000 ha comportato l'affermazione di un principio generale in ordine alla distinzione delle funzioni, tra quelle d'indirizzo politico e quelle di gestione dell'amministrazione pubblica, riservate queste ultime alle figure amministrativo-dirigenziali; considerato che l'attività di sgombero di proprietà comunali non ha il minimo contenuto "politico" trattandosi di attività di mera gestione, la competenza è propria del dirigente. Ancor più puntualmente va riferito che l'esercizio del potere di autotutela possessoria delle strade vicinali era indubbiamente attribuito al Sindaco dall'art. 378 della citata legge n. 2248 all. F del 1865 e dall'art. 15, d.l.lgt. 1 settembre 1918, n. 1446, sottratto, quest'ultimo, all'effetto abrogativo di cui all'art. 2 del d.l. 22 dicembre 2008, n. 200 (convertito, con modificazioni, nella l. 18 febbraio 2009, n. 9) dall'art. 1, comma 2, d.lgs. 1 dicembre 2009 n. 179. Tale potere però deve ritenersi che sia stato trasferito ai dirigenti (ovvero per gli enti privi di dirigenti agli organi che ne svolgono i compiti) del d.lgs. n. 267/2000, atteso che l'art. 107, comma 5, del predetto testo normativo fa espressamente salve solo le competenze del Sindaco previste dall'art. 50, comma 3 e dall'art. 54, e cioè le competenze espressamente attribuitegli dalla legge in determinate materie e, specificatamente, in materia di ordine e di sicurezza pubblica. Nel caso di specie il provvedimento sindacale è stato espressamente adottato ai sensi dell'art. 50 d.lgs. 267/2000, ma non è stata indicata alcuna motivazione tecnico-giuridica in ordine alla circostanza che sussistessero i presupposti per l'adozione di un atto contingibile ed urgente. Ne deriva, dunque, che correttamente il giudice di prime cure abbia ritenuto che la competenza ad adottare l'atto di autotutela possessoria spettasse agli organi comunali della gestione e non al Sindaco, non sussistendo nella specie (per non essere gli stessi stati esplicitati con la necessaria ed approfondita congruità) i presupposti per l'esercizio del potere ex art. 50 d.lgs. 267/2000 e dovendosi invece ricondurre, più correttamente, il potere di intervento di autotutela possessoria nell'alveo della categoria degli ordinari atti di gestione»;

Considerato, altresì, che:

- la recinzione in materiale esclusivamente metallico, per le sue caratteristiche strutturali di sostanziale precarietà e per il suo ridotto impatto sul territorio, nonché in quanto manifestazione del diritto di proprietà, che comprende il ius excludendi alios, è ritenuta, per giurisprudenza consolidata, sottratta al regime abilitativo del permesso di costruire e, quindi, alla corrispondente sanzione demolitoria (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, n. 1922/2013; TAR Piemonte, Torino, sez. II, n. 58/2013; TAR Lombardia, Brescia, sez. II, n. 118/2013; TAR Umbria, Perugia, n. 6/2014; n. 66/2014; n. 571/2016; TAR Campania, Napoli, sez. III, n. 5616/2013; Salerno, sez. I, n. 641/2015; n. 887/2015; TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 9529/2017; TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, n. 1601/2018);

- l’art. 35 del d.p.r. n. 380/2001 commina la sanzione ripristinatoria limitatamente agli interventi eseguiti su suolo pubblico «in assenza di permesso di costruire, ovvero in totale o parziale difformità dal medesimo», ovvero in assenza della super-SCIA ex art. 23, comma 01, del citato d.p.r. n. 380/2001, ovvero in totale o parziale difformità dalla stessa, ossia ad abusi edilizi più gravi dell’installazione di un cancello;

- ora, se è vero che, sulla base delle superiori premesse, l’opera de qua avrebbe potuto, in linea puramente teorica, esulare dall’orbita applicativa degli artt. 31 e 35 del d.p.r. n. 380/2001, è altrettanto vero che l’ingiunta misura ripristinatoria rinviene la sua fonte legittimante non tanto nel potere di vigilanza esercitato sull’attività urbanistico-edilizia abusiva ai sensi dei citati degli artt. 31 e 35 del d.p.r. n. 380/2001, quanto piuttosto – come visto – nel potere di autotutela esecutiva sui beni in titolarità pubblica, riconosciuto, oltre che dall’art. 15 del d.lgs.lgt. n. 1446/1918, in via generale dall’art. 823 cod. civ. in favore dell’amministrazione, la quale «ha facoltà sia di procedere in via amministrativa, sia di valersi dei mezzi ordinari a difesa della proprietà e del possesso»;

- opinare diversamente rispetto ai superiori approdi, ossia negare che il Comune di Summonte potesse ingiungere all’autore dell’opera abusiva contestata la rimozione di quest’ultima dalla strada interpoderale con la stessa illecitamente occlusa, porterebbe a risultati aberranti in termini di sostanziale vuoto di tutela dell’amministrazione rispetto alle attività edilizie dei privati, le quali, seppure ‘minori’, si rivelano suscettibili di alterare lo statuto possessorio del bene immobile appartenente al suo patrimonio (come, appunto, nel caso di chiusura di una strada pubblica realizzata da un soggetto privato mediante un ‘semplice’ cancello);

Considerato, infine, che l’ordinanza di demolizione, per la sua natura di atto urgente dovuto e rigorosamente vincolato, non implicante valutazioni discrezionali, ma risolventesi in meri accertamenti tecnici, fondato, cioè, su un presupposto di fatto rientrante nella sfera di controllo del soggetto interessato, non richiede apporti partecipativi di quest’ultimo, il quale, in relazione alla disciplina tipizzata dei procedimenti repressivi, contemplante la preventiva contestazione dell'abuso, ai fini del ripristino di sua iniziativa dell'originario assetto dei luoghi, viene, in ogni caso, posto in condizione di interloquire con l'amministrazione prima di ogni definitiva statuizione di rimozione d'ufficio delle opere abusive; tanto più che, in relazione ad una simile tipologia provvedimentale, può trovare applicazione l’art. 21 octies della l. n. 241/1990, che statuisce la non annullabilità dell’atto adottato in violazione delle norme sul procedimento, qualora, per la sua natura vincolata, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente enucleato (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, n. 6071/2012; sez. VI, n. 2873/2013; n. 4075/2013; sez. V, n. 3438/2014; sez. III, n. 2411/2015; sez. VI, n. 3620/2016; TAR Campania, Napoli, sez. III, n. 107/2015; Salerno, sez. II, n. 69/2015; Napoli, sez. IV, n. 685/2015; sez. II, n. 1534/2015; Salerno, sez. II, n. 664/2015; n. 1036/2015; Napoli, sez. III, n. 4392/2015; n. 4968/2015; sez. VIII, n. 1767/2016; sez. IV, n. 4495/2016; n. 4574/2016; sez. III, n. 121/2017; n. 677/2017; sez. VI, n. 995/2017; sez. IV, n. 2320/2017; sez. VIII, n. 4122/2017; sez. III, n. 5967/2017; Salerno, sez. II, n. 24/2018; Napoli, sez. III, n. 898/2018; n. 1093/2018; sez. IV, n. 1434/2018; n. 1719/2018; n. 2241/2018; TAR Lazio, Roma, sez. I, n. 2098/2015; n. 10829/2015; n. 10957/2015; n. 2588/2016; TAR Puglia, Lecce, sez. III, n. 1708/2016; n. 1552/2017);

Ritenuto, in conclusione, che:

- stante l’acclarata infondatezza delle censure proposte, così come dianzi scrutinate, il ricorso in epigrafe deve essere respinto;

- quanto alle spese di lite, nulla devesi nei confronti del non costituito Comune di Summonte;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Nulla spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2020 con l'intervento dei magistrati:

Maria Abbruzzese, Presidente

Paolo Severini, Consigliere

Olindo Di Popolo, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO