Approfondimento di Vincenzo Giannotti

Dubbio sull’aspettativa obbligatoria ed immediata del dipendente incaricato ai sensi dell’art.110 del Tuel

Vincenzo Giannotti

La questione, affrontata per la prima volta dai giudici amministrativi (TAR Sardegna, ordinanza n.197/2020 - file allegato -), riguarda l’obbligo o meno di assenso dell’amministrazione di appartenenza del dipendente che sia stato nominato presso altra amministrazione a seguito della selezione per il conferimento di un incarico dirigenziale (o di responsabile di servizio in enti privi di dirigenza) ai sensi dell’art.110 comma 1 del Tuel.

Il ricorso dell’ente titolare del rapporto

Un Comune che si è visto privare del proprio dipendente apicale, assunto presso altra amministrazione per un incarico dirigenziale a tempo determinato, ha proposto ricorso contro l’altro ente locale che ha attivato il rapporto di lavoro, nonché ha chiamato in giudizio anche il dipendente reo di aver omesso la previa richiesta di assenso presso la propria amministrazione. L’ente ricorrente, ha pertanto contestato l’assunzione disposta con provvedimento del Sindaco, nonché tutti gli atti presupposti che hanno disposto l’assunzione senza prevedere o condizionare la stessa al previo assenso dell’ente di appartenenza che si è visto privare di un dipendente di fondamentale importanza nella conduzione dei lavori pubblici con conseguente lesione delle propria autonomia organizzativa.

Il quadro legislativo di riferimento

Il Collegio contabile ripercorre la cornice legislativa di riferimento, che si incentra in modo particolare sulle attuali disposizioni previste dall’Art.110 commi 1 e 5 del Tuel. Infatti, il legislatore, con la citata normativa, ha consentito l’assunzione dirigenziale a termine da parte di Comuni per “la copertura dei posti di responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione”, stabilendo che:

• “gli incarichi a contratto di cui al presente comma sono conferiti previa selezione pubblica volta ad accertare, in capo ai soggetti interessati, il possesso di comprovata esperienza pluriennale e specifica professionalità nelle materie oggetto dell'incarico” (comma 1°);
• Si sarebbe in presenza di un “effetto” automatico ex lege nella “collocazione in aspettativa” del dipendente-dirigente presso l’Amministrazione d’appartenenza: “per il periodo di durata degli incarichi di cui ai commi 1 e 2 del presente articolo nonché dell'incarico di cui all'articolo 108, i dipendenti delle pubbliche amministrazioni sono collocati in aspettativa senza assegni, con riconoscimento dell'anzianità di servizio” (comma 5).

Il Collegio amministrativo ha rilevato che, prima della modifica operata dal D.L. 90/2014, era previsto che “il rapporto di impiego del dipendente di una pubblica amministrazione è risolto di diritto con effetto dalla data di decorrenza del contratto stipulato con l'ente locale ai sensi del comma 2. L'amministrazione di provenienza dispone, subordinatamente alla vacanza del posto in organico o dalla data in cui la vacanza si verifica, la riassunzione del dipendente qualora lo stesso ne faccia richiesta entro i 30 giorni successivi alla cessazione del rapporto di lavoro a tempo determinato o alla data di disponibilità del posto in organico.”

In altri termini, secondo il Collegio amministrativo il legislatore ha voluto, sostanzialmente, “mantenere” il rapporto di lavoro con il Comune “di origine”, prevedendo l’operatività dell’istituto della sospensione del vincolo con l’aspettativa, in luogo della cessazione.

Pertanto, per i giudici amministrativi di prima istanza, la norma ha previsto il preventivo coinvolgimento del Comune cedente (sotto forma di acquisizione preventiva di autorizzazione/nulla osta del datore di lavoro), il quale in tal modo viene, essenzialmente, a subire la perdita temporanea del dipendente per tutta la durata del nuovo incarico presso altro Comune.

Inoltre, a differenza dell’autorizzazione richiesta ai sensi dell’art.53 del D.Lgs. 165/01, l’incarico disposto ai sensi dell’art. 110 del Tuel prevede un effetto automatico di aspettativa, con sospensione del rapporto, a seguito dell’accettazione (non di un incarico concorrente, ma) di un nuovo incarico integralmente (provvisoriamente) sostitutivo.

Il giudice competente nella decisione

Nonostante la chiara ricostruzione normativa, il problema si sposta sulla competenza del plesso giurisdizionale cui compete la decisione della controversia. Secondo il Collegio amministrativo di primo grado, il legame “tristrutturato” che si viene a creare, con mantenimento del rapporto di origine (sebbene paralizzato nelle rispettive obbligazioni delle parti), è qualificabile come atto di “gestione del rapporto”, ancorché effettuato ad opera di un soggetto pubblico terzo - esterno (il Comune che ha compiuto la selezione e disposto la nomina). In questo caso, le contestazioni dell’ente di appartenenza vanno necessariamente condotte nell’omesso coinvolgimento preventivo, del Comune di appartenenza del dipendente, nell’affidamento dell’incarico da parte del Comune che ha effettuato la selezione e la successiva nomina, pur sempre all’interno della gestione trilaterale del rapporto di lavoro. Per il Collegio amministrativo, quindi, il caso specifico si presta ad una tutela rafforzata che ne amplia ancor di più la competenza del giudice ordinario. Quest’ultimo, infatti, è chiamato a giudicare i principi di imparzialità e buon andamento, di cui all'art. 97 Cost., che debbono sussistere sia nei rapporti fra datore di lavoro e funzionario dipendente, sia in quelli che si sviluppano fra le diverse Amministrazioni comunali coinvolte. Anche la sospensione immediata del rapporto di lavoro da parte del dipendente (solo dopo due giorni dalla nomina), va inquadrata in un interesse pubblico più ampio, tanto che il giudice di legittimità (Cass. sent. n.26694/2017) e la Consulta (sentenza n.178/2015) si sono espresse qualificando la selezione/nomina dei Dirigenti come atto “negoziale” ma “non libero”, in quanto, pur trattandosi di atto di natura privatistica, il provvedimento risulta pur sempre sorretto da finalità di interesse pubblico.

In conclusione, sarà il giudice ordinario a decidere nel caso di specie, considerando che il rapporto di lavoro pubblico pur essendo stato privatizzato, conserva pur sempre una sua specificità rispetto al lavoro privato, quali il “perseguimento degli interessi generali”, il “rispetto dei principi costituzionali di legalità, imparzialità e buon andamento cui è estranea ogni logica speculativa”, l’“interesse pubblico di cui all’art. 97 Cost”.

Annotazioni conclusive

L’importanza di questa ordinanza risiede nell’indiscutibile fatto, sviluppato ampiamente dal Collegio, secondo cui alla legittimità dell’atto di nomina sulla base della normativa di riferimento del Testo unico degli enti locali (cui nulla avrebbe potuto obiettare il giudice amministrativo in merito alla legittimità e conformità a legge dell’assunzione), si contrappone un giudizio di opportunità e di interesse pubblico che potrebbe mettere in dubbio anche l’automaticità dell’aspettativa con l’amministrazione di appartenenza ed aprire scenari nuovi sul diritto dell’ente di appartenenza di poter valorizzare l’interesse pubblico a non concedere il proprio nulla osta al trasferimento, rendendo più morbida la disposizione legislativa che, così come strutturata non sembra ammettere alcuna autonomia al rapporto tra amministrazione di appartenenza e proprio dipendente e tra le due amministrazioni.    

14 maggio 2020