Approfondimento di Giuseppe Leopizzi e Raffaele Marzo

Approfondimento di Giuseppe Leopizzi e Raffaele Marzo                                                                         

Sull’adozione di ordinanze sindacali “contingibili ed urgenti” adottate per fronteggiare l’emergenza Coivd-19.

Giuseppe Leopizzi e Raffaele Marzo

SOMMARIO: 1. Considerazioni introduttive: il potere extra ordinem dei Sindaci. –  2. I riflessi della “contingibilità” e dell’ “urgenza”. – 3. Illegittimità ed inefficacia delle ordinanze durante l’emergenza? Alcune conclusioni.

1. Considerazioni introduttive: il  potere extra ordinem dei Sindaci
    

La pandemia da Covid-19 rende ulteriori snodi problematici sul nostro assetto ordina mentale; primo fra tutti, il sistema delle fonti[1].

Ciò premesso, si vuole qui focalizzare l’attenzione su alcuni profili riguardanti la figura del Sindaco che ha assunto, via via, un ruolo di primaria rilevanza benché, allo stesso tempo, piuttosto delicato e controverso.

Com’è noto, il T.U.E.L. (lex generalis) attribuisce al Sindaco il potere di adottare ordinanze[2] “contingibili” ed “urgenti” per far fronte a situazioni espressamente individuate. In particolare, l’art. 50, co. 5, prevede che «in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale».

Il successivo art. 54, co. 4, invece, dispone che «Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta, con atto motivato e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento, provvedimenti contingibili e urgenti al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana».

Tali strumenti normativi, quali sono intese le ordinanze enucleate dalle richiamate disposizioni, rappresentano degli strumenti atipici dell’ordinamento giuridico, in quanto il loro contenuto non può essere determinato a priori dal legislatore poiché dirette a contrastare fenomeni assolutamente imprevedibili[3].

Suole dirsi che esse siano «extra ordinem» per via della loro capacità a derogare l’ordinamento al fine di consentire all’Autorità di sopperire a situazioni straordinarie ed urgenti non fronteggiabili con l’uso dei poteri ordinari[4]. Tuttavia, se un certo grado di elasticità nel contenuto delle ordinanze «extra ordinem» par essere necessario proprio in ragione della loro funzione, dall’altro lato è necessario che tale potere trovi un certo ancoraggio nella legge statale. Tale caratteristica è proiettata ad evitare l’utilizzo disinvolto delle ordinanze in parola ed evitare di infrangere il noto principio di legalità dell’azione amministrativa[5].

Appunto perciò l’attribuzione al Sindaco del potere di adottare ordinanze contingibili ed urgenti deve necessariamente discendere da una norma legislativa che stabilisca il fine per cui il potere stesso viene concesso[6].

In tal senso, volendo individuare, seppure in termini ampi, i settori oggetto di possibile intervento delle ordinanze sindacali e il fine da perseguire può così schematizzarsi:

• il legislatore ha inteso garantire la concreta attuazione di un potere extra ordinem attribuito al Sindaco, quale rappresentante della comunità locale, per far fronte ai casi di emergenza sanitaria o igienica a carattere esclusivamente locale (cfr., art. 50, co. 5);
• ovvero, quale ufficiale del Governo, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minaccino l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana (cfr., art. 54, co. 4).
   
   

1. I riflessi della “contingibilità” e dell’ “urgenza”
    

Altro aspetto connesso al precedente riguarda l’esatta delimitazione dei confini entro i quali le ordinanze possano considerarsi “legittime”[7].

Questi i requisiti:

• esse devono rispettare i principi generali dell’ordinamento giuridico: non dovranno pertanto violare i precetti costituzionali, come quelli relativi a materie coperte da riserva assoluta di legge, nonché gli altri principi generali dell’ordinamento non deducibili da norme costituzionali[8].
• inoltre, la giurisprudenza amministrativa ha enucleato il principio ormai consolidato secondo cui l’adozione di ordinanze contingibili e urgenti postula «la necessità di provvedere con immediatezza in ordine a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile, cui sia impossibile far fronte con gli strumenti ordinari apprestati dall'ordinamento»[9].
  La concisa definizione che precede permette di comprendere con chiarezza i concetti di urgenza e contingibilità individuati dal legislatore quali presupposti fondanti il potere del Sindaco di adottare provvedimenti diretti ad incidere sulle libertà personali degli individui attraverso l’imposizione, il divieto o la regolamentazione di determinati comportamenti.
• L’ “urgenza”, nello specifico, è caratterizzata dall’impossibilità di differire nel tempo l’intervento dell’Autorità al fine di scongiurare l’ipotesi di un danno incombente.
• La “contingibilità”, invece, mette in luce la natura residuale dell’ordinanza sindacale, il cui ricorso si rende necessario al verificarsi di situazioni non altrimenti disciplinate dall’ordinamento giuridico[10].
   
   

1. Illegittimità e inefficacia delle ordinanze durante l’emergenza?Alcune conclusioni.
    

Nell’ambito della crisi sanitaria da Covid-19, la rapida diffusione del virus e l’incremento esponenziale dei contagi hanno palesato un certo grado di urgenza nella predisposizione delle misure idonee a contrastare il fenomeno.

A tal proposito, ripercorrendo le tappe normative che si sono susseguite dall’inizio della crisi, occorre osservare che il C.d.M. con deliberazione del 31 gennaio 2020 ha dichiarato lo stato di emergenza di rilievo nazionale ai sensi dell’art. 7, comma 1, lett. c), D. L. 1/2018. Con successivo D.L. n. 6 del 6 febbraio 2020, rubricato «Misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenze epidemiologica da Covid-19», il Governo ha demandato al Presidente del Coniglio dei Ministri l’emanazione di appositi decreti contenenti le misure volte a tutelare la popolazione.

Tuttavia, se appare innegabile l’impossibilità di differire nel tempo l’intervento pubblico si è apprezzata la “vivacità” di alcuni Sindaci nell’esercizio concreto del potere sindacale di ordinanza; sicchè, il legislatore con l’art. 35, co. 1, D.L. n. 9/2020 ha rammentato che non potevano essere adottate ordinanze sindacali con tingibili ed urgenti qualora fossero state in contrasto con le misure statali e, successivamente, con l’art. 3, co. 2, del D.L. n. 19/2020 ha precisato che i Sindaci non avrebbero potuto adottare tale ordinanze, «a pena di inefficacia», se in contrasto  con le misure statali.

Il quadro normativo appena delineato depone per riferire la illegittimità (o sarebbe il caso di dire la inefficacia?) della prassi degli Enti locali circa l’adozione di ordinanze contingibili ed urgenti per imporre ai cittadini misure di contenimento del contagio maggiormente restrittive rispetto a quelle individuate nei vari atti normativi emanati.

Fermo restando, infatti, l’espresso divieto in tal senso, reiterato nei D.L. susseguitisi nel tempo, lo stesso appare oltretutto superfluo in quanto, alla luce dei principi fino ad ora enunciati, non è ravvisabile la condizione di contingibilità dell’intervento sindacale.

Quest’ultimo, come abbiamo avuto modo di dimostrare, presuppone l’assenza di altri rimedi espressamente previsti dall’ordinamento. Come osservato in precedenza, infatti, l’ordinanza extra ordinem viene definita atipica proprio perché finalizzata a regolare un fenomeno che, per la sua imprevedibilità, non poteva essere preso in considerazione dal legislatore.

Nel caso di specie, invece, nonostante la gravità della situazione generata dal diffondersi del Covid-19, lo Stato ha “prontamente” (o quantomeno in arco di tempo dettato dai dati sanitari) adottato i rimedi legislativi per gestire l’emergenza epidemiologica, frenando così l’adozione di provvedimenti amministrativi derogatori adottati a livello locale. Tale evenienza, d’altronde, pregiudicherebbe l’uniformità ed unità d’azione necessarie a vincere la battaglia contro il virus in cui è impegnata l’intera Nazione, gettando nel caos la popolazione e rischiando di vanificare gli sforzi fino ad ora fatti a causa del mancato coordinamento tra i vari livelli istituzionali.

In tale contesto, piuttosto che arrogarsi le competenze spettanti ad altre Autorità più idonee a tutelare gli interessi giuridici in gioco in ragione dell’estensione geografica dell’emergenza, l’attività istituzionale dei Sindaci dovrebbe essere diretta a implementare l’effettiva applicazione della strategia d’azione individuata dall’amministrazione centrale dello Stato, mediante l’adozione di provvedimenti che, in ossequio alle misure generali, siano in grado di tenere conto delle peculiarità delle comunità dagli stessi rappresentate. In un momento così drammatico per il mondo intero diviene imprescindibile abbandonare la strada dello scontro istituzionale ed assumere un atteggiamento collaborativo e collaborante ispirato ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione, i quali, proprio in frangenti così delicati, non possono rimanere mere enunciazioni di principio svuotate di ogni significato concreto.

Certamente laddove la emergenza a livello locale dovrebbe portare a livelli di contagio differenziati l’autorità sanitaria nella persona del Sindaco dovrà provvedere con misure più restrittive tese a prevenire oltre che attenzionare la situazione con più incisività   e quindi limitare , circoscrivere ulteriormente ed in aggiunta le possibili situazioni di contagio , che, si ribadisce,  corrisponde ad una emergenza nazionale  e mondiale e quindi è coordinata e gestita a livello centrale. 

La tipicità dei luoghi e delle situazioni potrà portare tuttavia a differenziare in modo più peculiare la realtà senza   sconfinamenti nei poteri attribuiti ed avvalendosi degli organi tecnici di supporto in primis polizia locale e organi di protezione civile.

25 maggio 2020