Approfondimento di Pietro Alessio Palumbo

Approfondimento di Pietro Alessio Palumbo                                                                                    

Ok alle istanze d’accesso “ancipiti”

Pietro Alessio Palumbo

La sentenza n°10/2020 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito che in presenza di istanze c.d. “ancipiti” ossia che non fanno riferimento in modo specifico e circostanziato alla disciplina dell’accesso procedimentale o a quella dell’accesso civico generalizzato, l’Ente pubblico ha il dovere di rispondere, in modo motivato, sulla sussistenza o meno dei presupposti dell’una o dell’altra forma di accesso, valutando sia l’interesse privato dell’istante, sia l’interesse civico, ancorché nei limiti dell’interesse sociale all’ostensione.

Il diritto “polifronte” alla conoscenza

Con la sentenza n° 162/2020 il Consiglio di Stato ha poi chiarito che il diritto di accesso ai documenti amministrativi costituisce un autonomo diritto all’informazione accordato per la tutela nel senso più ampio e onnicomprensivo del termine e, dunque, non necessariamente ed esclusivamente in correlazione alla tutela giurisdizionale di diritti ed interessi giuridicamente rilevanti, e al fine di assicurare la trasparenza e l’imparzialità dell’azione amministrativa.

Tale diritto all’informazione, oltre ad essere funzionale alla tutela giurisdizionale, consente ai cittadini di orientare i comportamenti sul piano sostanziale per curare o difendere i propri interessi giuridici, con l’ulteriore conseguenza che il diritto stesso può essere esercitato in connessione ad un interesse giuridicamente rilevante, anche se non sia ancora attuale un giudizio nel cui corso debbano essere utilizzati gli atti acquisiti.

Ciò in quanto l’interesse alla conoscenza dei documenti amministrativi assurge a bene della vita autonomo, meritevole di tutela separatamente dalle posizioni sulle quali abbia poi ad incidere l’attività amministrativa, eventualmente in modo lesivo, in contrapposizione al sistema in vigore fino all’emanazione della Legge sul procedimento del 1990, fondato sulla regola generale della segretezza dei documenti amministrativi.

A ben vedere il rapporto di strumentalità non viene inteso in senso assoluto, dovendo l’accesso essere garantito qualora sia funzionale a qualunque forma di tutela, sia giudiziale che stragiudiziale, anche prima e indipendentemente dall’effettivo esercizio di un’azione giudiziale.

No al ricorso “metamorfosi”

La recente giurisprudenza amministrativa ha nondimeno insegnato che in sede di esame del ricorso avverso il diniego di un’istanza di accesso motivata con riferimento alla disciplina ordinaria di cui alla legge n.241/1990, è precluso al giudice amministrativo accertare la sussistenza del diritto del richiedente secondo i più ampi parametri di legittimazione attiva stabiliti dalla disciplina sull’accesso civico generalizzato, stante l’impossibilità di convertire, in sede di ricorso giurisdizionale, il titolo dell’accesso sotto l’uno o l’altro profilo.

L’accesso generalizzato “defensionale”

Va dunque accolta un’interpretazione estensiva del concetto di accesso generalizzato “defensionale” riconducendo a esso ogni forma di tutela di posizioni giuridiche.

Deriva che le compressioni previste dai commi 2 e 5 dell’articolo 53 del d.lgs 50/2016 quali norme speciali, rispetto alla legge 241/1990, sono da interpretarsi in modo restrittivo. Ma non è tutto. Le deroghe a queste eccezioni, contenute nel comma 6 dell’articolo 53, determinano una riespansione del diritto generale di accedere agli atti, e sono quindi eccezioni all'eccezione e, pertanto, regola.

Ciò in linea con la univoca evoluzione normativa volta ad ampliare in termini qualitativi e quantitativi il valore della trasparenza amministrativa sia con riguardo alla generale azione della Pa, sia nello specifico settore dei contratti pubblici.

Dal che all’accesso c.d. defensionale deve essere data una lettura interpretativa non restrittivo-limitativa, bensì al contrario ampliativo-estensiva, nel senso appunto di ricondurre al concetto di difesa ogni forma di tutela delle posizioni giuridiche.

Per le stesse ragioni l’interesse all’accesso c.d. defensionale ai documenti va sempre valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale anche sotto il profilo risarcitorio, che l’interessato potrebbero azionare.

Accesso in materia di appalti: dalla specialità alla complementarietà

In tema di appalti il precipitato logico ed applicativo di quanto descritto è che la connotazione di specialità della disciplina sull’accesso in tale settore ha assunto una portata non più derogatoria, come era prospettato in passato, bensì “complementare” rispetto alle altre forme di accesso disciplinate dall’Ordinamento.

Il punto di sbarco di tale evoluzione giurisprudenziale è l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che con la citata sentenza n°10/2020, nel dirimere il contrasto esistente in giurisprudenza circa l’applicabilità dell’accesso civico generalizzato agli atti delle procedure di gara, ha affermato che la disciplina dell’accesso civico generalizzato è applicabile anche agli atti delle procedure di gara di cui al d.lgs. n.33/2013, ferma restando la verifica di compatibilità dell’accesso con le eccezioni di cui all’art. 5-bis nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.

Ribadito l’orientamento volto ad ammettere il cumulo anche contestuale di differenti istanze di accesso, il Supremo Consesso della Giustizia Amministrativa ha chiarito che il rapporto tra le due discipline generali, quello dell’accesso documentale e quello dell’accesso generalizzato, non può essere letto in base ad un criterio di riparto e di esclusione reciproca, bensì secondo un canone di completamento ed inclusione.

Ciò in quanto la logica di fondo sottesa alla reazione tra le discipline non è quella della separazione, bensì quella della integrazione dei diversi regimi, pur nelle loro differenze, in vista della tutela preferenziale dell’interesse conoscitivo che non può accettare da una segregazione assoluta delle singole discipline.

Trasparenza quale “cifra” della legalità

L’accesso generalizzato, quale via elettiva della trasparenza, soddisfa ampiamente questo diffuso desiderio conoscitivo finalizzato alla garanzia della legalità nei contratti pubblici che è la rinnovata e moderna cifra dell’evidenza pubblica.

Ciò è stato ribadito anche con riferimento alla concorrente figura dell’accesso civico ed agli obblighi di pubblicazione degli atti di gara previsti dalla legge n. 190/2012 e
dall’art. 37 del d.lgs. n.33/2013, e dall’art. 29 del d.lgs. 50/2016.

L’Adunanza Plenaria ha chiarito che la sussistenza di obblighi di pubblicazione di atti in materia di gare non può condurre all’esclusione dell’accesso civico generalizzato sul rilievo che gli obblighi proattivi di pubblicazione soddisferebbero già, in questa materia, il bisogno o, comunque il desiderio di conoscenza che contraddistingue il principio di trasparenza.

In questa logica di integrazione, l’obbligatoria pubblicità di determinati atti è solo un aspetto della trasparenza che si manifesta e si completa nell’accessibilità degli atti nei termini previsti per l’accesso civico generalizzato.

30 maggio 2020