Costituzione società partecipata

L’art. 4, comma 2, del d.lgs. n. 175/2016 consente alle amministrazioni pubbliche di costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né acquisire o mantenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società.

Nei limiti suddetti le amministrazioni pubbliche possono, direttamente o indirettamente, costituire società e acquisire o mantenere partecipazioni in società esclusivamente per lo svolgimento delle attività quali  la produzione di un servizio di interesse generale, ivi inclusa la realizzazione e la gestione delle reti e degli impianti funzionali ai servizi medesimi nonché l’autoproduzione di beni o servizi strumentali all'ente o agli enti pubblici partecipanti o allo svolgimento delle loro funzioni, nel rispetto delle condizioni stabilite dalle direttive europee in materia di contratti pubblici e della relativa disciplina nazionale di recepimento.

Ciò premesso, è indubitabile che la promozione del turismo e la valorizzazione del territorio appartengano alle funzioni istituzionali dell’ente locale. In tal senso depongono, ad esempio, l’art. 13 del TUOEL che riconosce in capo ai comuni tutte le funzioni amministrative precipuamente nei settori organici dell’assetto e dell’utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico, fatte salve le competenze di altri soggetti previste dalla legge statale e regionale e l’art. 1 del DPR 160/2010 individua tra le attività produttive anche quelle turistiche. Il turismo è infatti strettamente connesso al governo del territorio, alla tutela del paesaggio, alla tutela e valorizzazione dei beni culturali che sono presenti in un determinato luogo. Lo sviluppo turistico di un territorio richiede altresì una politica di pianificazione territoriale per garantire un uso più equilibrato dei luoghi sulla base del paradigma dello sviluppo sostenibile e una stretta collaborazione fra istituzioni per garantire la realizzazione di infrastrutture e reti di comunicazione che consentano ad un luogo di divenire meta turistica e fonte di ricchezza.

Peraltro, deve rammentarsi che le funzioni amministrative in materia turistica sono principalmente affidate alle regioni che ne delegano parte agli enti locali riconoscendone un ruolo centrale nella promozione dei sistemi integrati di offerta turistica e nella creazione di reti di cooperazione pubblico-privata. Inoltre, i comuni hanno tra le proprie competenze le funzioni amministrative sul demanio marittimo.

Peraltro il DM del 1983 che individua i servizi pubblici a domanda individuale individua una serie di categorie  rientranti propriamente nell’offerta turistico – culturale quali alberghi, convitti, campeggi, case per vacanze, ostelli, colonie e soggiorni stagionali, stabilimenti termali,  servizi turistici diversi: stabilimenti balneari, approdi turistici e simili;  teatri, musei, pinacoteche, gallerie, mostre e spettacoli.

Quindi, il problema essenziale si sposta sulla motivazione della scelta del modello societario atteso che l’art. 5 del citato d.lgs. n. 175/2016 in base al quale  l'atto deliberativo di costituzione di una società a partecipazione pubblica deve essere analiticamente motivato con riferimento alla necessità della società per il perseguimento delle finalità istituzionali o, evidenziando, altresì, le ragioni e le finalità che giustificano tale scelta, anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria, nonché di gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato. La motivazione deve anche dare conto della compatibilità della scelta con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell'azione amministrativa.

Del resto, a norma dell’art.5 citato, dovendo l’amministrazione inviare l'atto deliberativo di costituzione della società o di acquisizione della partecipazione diretta o indiretta alla Corte dei conti, a fini conoscitivi, e all'Autorità garante della concorrenza e del mercato, che può esercitare i poteri di cui all'articolo 21-bis della legge 10 ottobre 1990, n. 287, ove dette autorità dovessero esprimere eventuali rilievi l’Amministrazione ne terrà conto.

Pertanto, se trovate da parte dell’Amministrazione idonee motivazioni, potrà essere costituita una società di capitali, anche nella forma della srl.

Ulteriore profilo problematico di cui tenere conto è che l’art. 192 del Codice dei contratti prevede che l’affidamento dei servizi alla società debba avvenire sulla base di un contratto subordinato alla preventiva valutazione sulla congruità economica dell'offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all'oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche.

Pertanto, anche se il contratto è a valle della scelta a monte del modello partecipato, in concreto dovrebbe essere valutata la possibilità di contrattualizzare l’affidamento alla luce della citata disposizione di legge, in quanto costituire una società e poi appurare che contrattualmente non conviene economicamente, sarebbe una operazione contraria al principio costituzionale di buon andamento della PA e ai noti principi di efficacia ed economicità dell’azione amministrativa di cui all’art. 1 L. 241/1990.

Per le suddette ragioni, la scelta del modello gestionale richiede un'analisi obiettiva e documentata e non meramente di principio.

12 giugno 2020                         Eugenio De Carlo