Approfondimento di Giuseppe Leopizzi e Raffaele Marzo

Approfondimento di Giuseppe Leopizzi e Raffaele Marzo                                                       

Il diritto di accesso dei consiglieri comunali e le “limitazioni”  nel periodo dell’emergenza sanitaria.

Giuseppe Leopizzi e Raffaele Marzo

SOMMARIO: 1. Il diritto di accesso “non condizionato” dei Consiglieri comunali. – 2. Caratteristiche del diritto di accesso dei Consiglieri comunali. – 3. Su alcune “limitazioni” al diritto di accesso.

1. Il diritto di accesso “non condizionato” dei Consiglieri comunali

Com’è noto, ai consiglieri comunali, ai sensi dell’art. 43, co. 2,  del TUEL, sono riconosciuti ampi poteri: “I consiglieri comunali e provinciali hanno diritto di ottenere dagli uffici, rispettivamente, del comune e della provincia, nonchè dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del proprio mandato. Essi sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge” [1].

Il diritto di accesso dei consiglieri comunali[2], pertanto, è strettamente funzionale all’esercizio delle funzioni[3] di indirizzo e controllo degli atti degli organi decisionali dell’Ente locale, consentendo loro di valutare, con piena cognizione, la correttezza e l’efficacia dell’operato dell’Amministrazione e di promuovere le iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale locale[4]. Si configura, quindi, come peculiare espressione del principio democratico dell’autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività[5].

Non a caso, è stato affermato che “mentre in linea generale il diritto di accesso è finalizzato a permettere ai singoli soggetti di conoscere atti e documenti per la tutela delle proprie posizioni soggettive eventualmente lese, quello riconosciuto ai consiglieri comunali è strettamente funzionale all'esercizio delle loro funzioni, alla verifica e al controllo del comportamento degli organi istituzionali decisionali dell'ente locale ai fini della tutela degli interessi pubblici, piuttosto che di quelli privati e personali, e si configura come peculiare espressione del principio democratico dell'autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività”[6].

1. Caratteristiche del diritto di accesso dei Consiglieri comunali.

Il Consigliere comunale, quando dichiara di esercitare il diritto d’accesso in rapporto alle sue funzioni, e quindi per la tutela degli interessi pubblici (e non di interessi privati e personali) non è soggetto a limiti particolari nell’esercizio di tale amplissimo diritto d’accesso a meno che vada a violare il principio di buon andamento dell’amministrazione di cui all’art. 97 Cost.

Secondo un indirizzo ormai consolidato, sui Consiglieri comunali – ivi inclusi ovviamente quelli di minoranza, cui sono attributi importanti compiti di controllo dell’operato della maggioranza e, quindi, dell’apparato politico ed apparato amministrativo – non grava alcun particolare onere di motivare le proprie richieste di accesso in quanto possono limitarsi ad evidenziare la strumentalità dell’accesso allo svolgimento della funzione; per converso, l’Amministrazione non può esercitare un controllo estrinseco di congruità tra la richiesta d’accesso e l’espletamento del mandato, salvo casi di richieste d’accesso manifestamente inconferenti con l’esercizio delle funzioni dell’ente locale[7].

Gli unici limiti previsti sono correlati ad un eventuale abuso del diritto all’informazione riconosciutogli dall’ordinamento, che si concretizza in richieste assolutamente generiche, meramente emulative.

 Il diritto ad ottenere dall’ente tutte le informazioni utili all’espletamento del mandato non incontra alcuna limitazione derivante dalla loro eventuale natura riservata, in quanto il consigliere, a cui è ostensibile anche documentazione che per ragioni di riservatezza non sarebbe ordinariamente ostensibile ad altri richiedenti, è vincolato al segreto d’ufficio[8].

In assenza di una motivazione, richiesta espressamente per l’accesso previsto dalla Legge n. 241/1990, appare evidente che è preclusa ogni valutazione sul merito e, allo stesso tempo, non è possibile ostacolare il diritto in funzione della natura “riservata” del documento non ravvisandosi controinteressati (coloro che potrebbero opporsi all’accesso) ed essendo il Consigliere comunale tenuto al segreto[9]. Talché, il diritto di accesso deve essere esercitato personalmente dal Consigliere in quanto vincolato al segreto d’ufficio, evitando che altri soggetti, non tenuti a tale segreto, possano accedere ad atti dell’Amministrazione senza una previa verifica in ordine al loro personale interesse a conoscere tali atti.

1. Su alcune “limitazioni” al diritto di accesso.

Il complesso normativo approda alla piena accessibilità, da parte del Consigliere, delle informazione e degli atti (accesso equivale ad estrazione di copia essendo venuta meno la distinzione tra visione ed estrazione)  in possesso dell’Amministrazione (anche riferiti a periodi antecedenti al mandato), non potendo manifestare alcun diniego (salvo i pochi casi eccezionali e contingenti, da motivare puntualmente e adeguatamente, e salvo il caso – da dimostrare – che lo stesso agisca per interesse personale), determinandosi altrimenti un illegittimo ostacolo al concreto esercizio della sua funzione.

Sulla scorta della giurisprudenza amministrativa può affermarsi che il Consigliere comunale gode di un incondizionato diritto di accesso a tutti gli atti che possano essere di utilità all’espletamento del suo mandato. 

Tale figura istituzionale deve essere in condizione di valutare la correttezza e l’efficacia dell’operato dell’Amministrazione, di esercitare pienamente le sue prerogative nonché di esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del Consiglio.

Pertanto, le richieste dei Consiglieri comunali potranno essere legittimamente accolte soltanto ove risultino utilmente ricondotte alle finalità di rilevante interesse pubblico direttamente connesse all’espletamento del mandato elettivo. 

Il diritto di accesso previsto dal secondo comma dell’art. 43 del d.lgs. 267/2000, circostanziato dal Consiglio di Stato[10] è dunque un “diritto soggettivo pubblico funzionalizzato” e, come innanzi detto, finalizzato al controllo politico ed amministrativo sull’Ente, nell'interesse della collettività .

Alcune peculiarità, però, si possono riscontrare in merito a determinate attività poste in essere dalla P.A. Ad esempio, l’art. 43 TUEL può considerarsi una base giuridica corretta ai sensi degli artt. 6, paragrafi 1, lett. e) e 3, lett. b), GDPR e 2-ter Codice Privacy e, dunque, consentire il legittimo trattamento dei dati da parte dei Consiglieri, ivi comprese informazioni riconducibili al disagio socio-economico (buoni acquisto generi alimentari).

Tuttavia, in virtù del principio di minimizzazione (art. 5, par. 1, lett. c), GDPR) l’Amministrazione destinataria della richiesta, cui spetta entrare nel merito dell’istanza eventualmente sindacabile dal G.A., è tenuta a comunicare dati personali “adeguati, pertinenti e limitati”, ovvero “indispensabili".

Pertanto si potrà provvedere ad applicare le seguenti misure di garanzia:

1. consentire l’accesso agli atti (comprese estrazioni copie) dai quali si evincano i dati (in forma aggregata, senza nomi e cognomi) relativi al numero dei beneficiari ammessi, modalità individuata per l’accertamento dei redditi dei soggetti beneficiari, numero istanze non accolte con motivazioni;
2. consentire ai Consiglieri, ove richiesto, la sola visualizzazione degli atti senza effettuare copie e senza consentire scatti fotografici con smartphone, pur considerando che il Consigliere è sempre tenuto al segreto d’ufficio;
3. applicare, ove possibile, tecniche di pseudonimizzazione prima di comunicare documenti contenenti dati identificativi di persone fisiche (ad es. sostituire il nome e cognome con un numero).
   Le misure organizzative di cui sopra risultano adeguate per ridurre il rischio di divulgazione illecita di dati personali. Appunto in periodo di emergenza – richiamando qui la recente pandemia da Covid-19 – una distribuzione di mascherine notiziata attraverso i social network (facebook)  è esente da informativa scritta ai sensi dell’art.14, co. 5, D.L. 9 marzo 2020, n. 14.
   L’ invito ad inviare messaggi privati esclude elementi di dolo o colpa grave se i cittadini possono inavvertitamente palesare i propri dati personali indicando la residenza o patologie tramite la forma del commento pubblico. Tuttavia, l’amministratore della pagina (facebook) potrà provvedere alla rimozione del post indicando nella motivazione” informazioni rimosse per motivi di privacy.
   La sanzione amministrativa prevista dall’art. 83 par. 5 del GDPR non sembra applicabile in quanto la diffusione dei dati relativi alla salute di cui all’art 2 septies, co. 8, del Codice è avvenuta per volontà dei diretti interessati che in quel momento hanno trovato il modo più semplice per esprimere la volontà con modalità differenti da quelle indicate dal titolare del trattamento.
   Nondimeno una particolare cautela di “minimizzazione” e di “anonimato” potrà riguardare la divulgazione dei dati sensibili inerenti i beneficiari di contributi o di dispositivi di protezione individuale. Se, infatti, la peculiarità della situazione induce a soddisfare i bisogni primari della cittadinanza la quale può inoltrare domanda di buoni o di mascherine chirurgiche il soggetto preposto dovrà garantire l’anonimato e i Consiglieri accogliere i dati riferiti in maniera anonima  con le sole iniziali degli aventi diritto.
   18 agosto 2020