Approfondimento di Giuseppe Leopizzi e Raffaele Marzo

Approfondimento di Giuseppe Leopizzi e Raffaele Marzo                                                                      

L’accesso civico “semplice” e “generalizzato”: principi teorici e casi pratici

Giuseppe Leopizzi e Raffaele Marzo

1. Com’è noto, la Legge n. 241/90 sul procedimento amministrativo ha concorso a sancire la fine del principio di segretezza dei documenti amministrativi che aveva rappresentato, per lunghi anni, un corollario dell’ordinamento giuridico italiano. Per tale via, la P.A., è transitata verso un nuovo assetto basato su principi di trasparenza e pubblicità dell’agire amministrativo, soprattutto sancendo il “diritto di accesso agli atti amministrativi”. La libertà di accesso alle informazioni in possesso della P.A. è divenuta un diritto fondamentale, corollario del diritto alla libertà di espressione, in virtù del rinvio che l’art. 117, co. 1, della Costituzione opera ai vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali[1].

Nel corso del tempo, il legislatore ha provveduto ad apportare talune rilevanti modifiche – si pensi al D. Lgs. n. 33/2013, fino a giungere al D. Lgs. n. 96/2016 – al reticolato normativo e coinvolgendo, non a caso, proprio l’istituto dell’“accesso agli atti”. Il D. Lgs. n. 33/2013, cd. Testo Unico per la trasparenza delle P.A., ha introdotto all’interno dell’ordinamento giuridico italiano la nozione di “accesso civico” affiancandola a quella già presente di “accesso documentale” (già prevista ai sensi degli artt.22 ss. L. n. 241/1990). Occorre precisare in premessa che, ad oggi, possono dirsi esistenti ben due tipologie di “accesso civico”: a) l’accesso civico “semplice” (ante riforma del 2016); b) l’accesso civico “generalizzato” (introdotto dal D. Lgs. n. 97/2016). In premessa può dirsi che mentre per il caso di “accesso documentale” occorre valutare l’ammissibilità dell’istanza (cioè la sussistenza di un interesse diretto, concreto e attuale in capo al soggetto che ha presentato la domanda), laddove pervenga una richiesta di “accesso generalizzato” all’Amministrazione non incombe l’accertamento di alcun requisito dal momento che l’esercizio del diritto non è sottoposto a limitazione (in relazione alla legittimazione soggettiva del richiedente) tant’è che l’eventuale consistenza di una causa di esclusione o di un limite attiene alla successiva fase di valutazione inerente l’accoglimento dell’istanza (non a caso, come innanzi sarà esposto, potendo la richiesta essere presentata da “chiunque”, a prescindere dalla qualità o condizione, ad esempio di cittadino o residente, dell’istante, anche l’identificazione del richiedente non pare necessaria per l’esercizio del diritto).

2. Con riguardo alla prima forma di “accesso civico”, ovvero quello cd. “semplice”, esso risulta disciplinato dall’art. 5, co. 1, D. Lgs. n. 33/2013, che così recita:  “L’obbligo previsto dalla normativa vigente in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati comporta il diritto di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione”. Dalla lettura del frammento normativo poc’anzi trascritto si evince, in modo pressoché incontestabile, che “chiunque” abbia il diritto di richiedere alla P.A. la pubblicazione di quei documenti, quelle informazioni o quei dati per i quali sussiste lo specifico obbligo di pubblicazione da parte delle stesse, nell’eventualità in cui esse non vi abbiano già spontaneamente provveduto.

Con tale intervento, il legislatore pare aver bilanciato il dovere di pubblicazione gravante in capo alla P.A. ed il diritto dei privati di accedere ai documenti, ai dati e alle informazioni interessati all’inadempienza.

Una certa peculiarità dell’“accesso civico” qui analizzato può individuarsi nella circostanza che in capo al richiedente non grava alcun onere di motivazione dell’istanza di accesso. Tale peculiarità trova fondamento e giustificazione nel fatto che l’oggetto della richiesta involge quei documenti che devono essere pubblicati, ex lege, dalla P.A. all’interno dell’apposita sezione “Amministrazione trasparente” (cioè quella sezione presente su ogni sito istituzionale). Si conviene, allora, nel sostenere che si tratta , dunque, dell’accesso ad atti e documenti di per sé pubblici ed in quanto tali conoscibili e fruibili gratuitamente da parte di ogni cittadino, ovvero da “chiunque”.

Un caso pratico potrebbe aiutare a comprendere al meglio tale tipologia di accesso. In capo alla P.A. grava, tra le altre cose, l’obbligo di pubblicare sul proprio sito istituzionale il C.v. dei propri dirigenti. Ebbene, qualora ciò non avvenga, di fronte all’inadempienza della Pubblica amministrazione “qualsiasi cittadino” è legittimato ad effettuare l’accesso civico al fine di richiedere che quel Curriculum Vitae sia definitivamente reso pubblico.

3. Vagliando la categoria dell’accesso civico “generalizzato”, il D. Lgs. n. 97/2016 si è indirizzato a promuovere[2] tanto la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa, quanto ad implementare diffuse forme di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche[3].

Sicché il legislatore ha ritenuto opportuno affiancare[4] all’accesso civico “semplice” un’altra tipologia di accesso civico, il c.d. “accesso civico generalizzato”, che si estrinseca nell’espressione più alta del diritto all’informazione del cittadino, quasi speculare Freedom of information act  (FOIA) di origine anglosassone[5].

L’“accesso generalizzato” è contemplato dall’art. 5, co. 2, del D. Lgs. n. 33/2013, così come modificato dal D. Lgs. n. 97/2016, che così recita: “Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall'articolo 5-bis”.

Dunque si cristallizza il diritto di accedere ai dati ed ai documenti detenuti dalla P.A., che siano, tuttavia, ulteriori rispetto a quelli oggetto di obbligo di pubblicazione ai sensi del D. Lgs. n. 33/2013. Ciò significa, che si tratta di quei dati e documenti in relazione ai quali, pur non sussistendo alcun obbligo di pubblicazione in capo alla P.A., quest’ultima è comunque tenuta a fornirli al richiedente, ove ne venga fatta apposita istanza. Ovviamente, purchè la richiesta avvenga nel rispetto dei limiti espressamente sanciti dal co. 5 bis del decreto citato. L’articolo – rubricato “esclusioni e limiti all’accesso civico” [6] – prevede, al co. 1, che: “L’accesso civico di cui all’articolo 5, comma 2, è rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di uno degli interessi pubblici inerenti a: a) la sicurezza pubblica e l’ordine pubblico; b) la sicurezza nazionale; c) la difesa e le questioni militari; d) le relazioni internazionali; e) la politica e la stabilità finanziaria ed economica dello Stato; f) la conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento; g) il regolare svolgimento di attività ispettive”. Lo stesso articolo, al co. 2, aggiunge che: “L’accesso di cui all’articolo 5, comma 2, è altresì rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di uno dei seguenti interessi privati: a) la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia; b) la libertà e la segretezza della corrispondenza;  c) gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali.”.

Altresì, al co. 2-bis, è prescritto che “Al fine di semplificare le procedure in materia di accesso alle informazioni sugli alimenti, il Ministero della salute rende disponibili, ogni sei mesi, tramite pubblicazione nel proprio sito internet, in una distinta partizione della sezione ‘Amministrazione trasparente’, tutti i dati aggiornati raccolti e comunque detenuti relativi ad alimenti, mangimi e animali vivi destinati al consumo umano provenienti dai Paesi dell’Unione europea nonchè da Paesi terzi, anche con riguardo ai dati identificativi degli operatori economici che abbiano effettuato le operazioni di entrata, uscita, transito e deposito dei suddetti prodotti.  All’attuazione del presente articolo il Ministero della salute provvede con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente e senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica[7].” . Seguono: il co. 3: “Il diritto di cui all’articolo 5, comma 2, è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l'accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990”; il co. 4: “Restano fermi gli obblighi di pubblicazione previsti dalla normativa vigente. Se i limiti di cui ai commi 1 e 2 riguardano soltanto alcuni dati o alcune parti del documento richiesto, deve essere consentito l'accesso agli altri dati o alle altre parti”; il co 5: “I limiti di cui ai commi 1 e 2 si applicano unicamente per il periodo nel quale la protezione è' giustificata in relazione alla natura del dato. L’accesso civico non può essere negato ove, per la tutela degli interessi di cui ai commi 1 e 2, sia sufficiente fare ricorso al potere di differimento.”; e, infine, il co. 6: “Ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all'accesso civico di cui al presente articolo, l’Autorità nazionale anticorruzione, d’intesa con il Garante per la protezione dei dati personali e sentita la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, adotta linee guida recanti indicazioni operative”.

Esso si qualifica come una fattispecie generale finalizzata a garantire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche  e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico  quale livello massimo di prestazione pubblica ; si vuole in sostanza garantire la conoscibilità totale degli atti che diviene regola la quale è destinata a cedere in presenza di interessi pubblici o privati che possono essere lesi o pregiudicati dalla rivelazione di alcune informazioni.

Saranno  i regolamenti comunali a meglio disciplinare le  eccezioni e a prevedere forme di tutela destinate ad presidiare l’interlocuzione diretta con la pubblica amministrazione destinataria di tale diritto garantendo un adattamento alle singole realtà locali , nel rispetto del concetto di trasparenza di ampia portata e di dimensione generale che esso esprime.

28 settembre 2020