Approfondimento di Amedeo Di Filippo

Approfondimento di Amedeo Di Filippo                                                    

Gravi illeciti professionali, niente automatismo per l’esclusione dall’appalto

Amedeo Di Filippo

In tema di procedure per l'affidamento di contratti pubblici, l'esclusione dalla gara per gravi illeciti professionali può essere disposta dalla stazione appaltante solo all'esito di un procedimento in contraddittorio affinché l'operatore economico possa dimostrare di aver adottato le necessarie misure riparatorie. Lo ha affermato la quinta sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n. 5732 del 30 settembre.

Il principio

Le stazioni appaltanti possono procedere all’esclusione di un concorrente unicamente dopo che le stesse dimostrino, con mezzi adeguati, che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. È dunque vietato qualsiasi automatismo all’esclusione dalle procedure di gara, in quanto il concorrente che si trova in una delle ipotesi di esclusione deve essere messo nelle condizioni di fornire la prova di aver adottato tutte le misure contestate, dimostrando la sua affidabilità per non essere escluso dalla gara (principio di proporzionalità).

È il principio espresso dalla quinta sezione del Consiglio di Stato con la segnalata sentenza n. 5732, che fornisce una utile interpretazione dell’art. 80 del Codice dei contratti, il cui comma 5, lett. c), prevede che la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. I commi 7 e 8 inoltre disciplinano il procedimento in contraddittorio, in virtù del quale l’operatore economico è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti. Se la stazione appaltante ritiene che le misure riparatorie (self-cleaning) sono sufficienti, l’operatore non può essere escluso della procedura d’appalto.

Il contraddittorio

Gli operatori economici che si trovano in una delle situazioni di esclusione devono avere la possibilità di chiedere che siano esaminate tutte le misure dagli stessi adottate per garantire l’osservanza degli obblighi imposti e ad impedire efficacemente che tali comportamenti scorretti si verifichino di nuovo, al fine di valutare se tali misure offrano garanzie sufficienti e, in caso positivo, la loro ammissione alla procedura d’appalto. Tra queste, i giudici di Palazzo Spada segnalano la rottura di tutti i rapporti con le persone o le organizzazioni coinvolte nel comportamento scorretto, in misure adeguate per la riorganizzazione del personale, nell’attuazione di sistemi di rendicontazione e controllo, nella creazione di una struttura di audit interno per verificare la conformità e nell’adozione di norme interne di responsabilità e di risarcimento.

Questo comporta che la stazione appaltante deve attivare, prima di procedere alla estromissione dalla gara, il sub-procedimento volto a garantire il contraddittorio con l’operatore economico e verificare se lo stesso ha adottato le misure riparatorie e solo all’esito di detto procedimento può valutare in merito alla sua eventuale esclusione. Diversamente, gli operatori non potrebbero mai più partecipare ad una procedura di gara, anche nel caso in cui avessero rimediato ai loro eventuali errori, con l’ovvia conseguenza che gli stessi sarebbero costretti a chiudere le rispettive attività e avviare le procedure di liquidazione e/o fallimento.

16 ottobre 2020