Approfondimento di Amedeo Di Filippo

Approfondimento di Amedeo Di Filippo                                                                                     

Distribuzione delle farmacie sul territorio comunale, le ultime pronunce del giudice amministrativo

Amedeo Di Filippo

La zonizzazione delle farmacie costituisce atto di pianificazione generale del territorio, a prescindere dall'invarianza del numero delle farmacie ammesse in ragione della popolazione residente, in quanto prioritariamente diretto a pianificare l'assetto del territorio in modo da renderlo corrispondente agli effettivi bisogni della collettività. Lo afferma la quinta sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n. 5945 del 7 ottobre, che consente di fare il punto su alcune recenti pronunce relative alla gestione delle farmacie.

La zonizzazione

Nel respingere il ricorso introduttivo del primo grado, i giudici di Palazzo Spada hanno affermato i seguenti principi: a) la zonizzazione, frutto della revisione della precedente “pianta organica” elaborata su criterio meramente topografico, costituisce atto di pianificazione generale del territorio sotto il profilo farmaceutico, a prescindere dall’invarianza (o meno) del numero delle farmacie ammesse in ragione della popolazione residente; b) la circostanza che le farmacie interessate dalla zonizzazione siano solo due non toglie che il provvedimento abbia carattere generale in quanto prioritariamente diretto a pianificare l’assetto del territorio in modo da renderlo corrispondente agli effettivi bisogni della collettività; c) l’asserita lesività individuale della deliberazione in nulla è dissimile dall’analoga vicenda lesiva che si realizza in sede di zonizzazione del territorio a fini urbanistici.

Afferma inoltre la quinta sezione che la libertà di trasferimento del farmacista all'interno della zona di competenza non è incondizionata, essendo il trasferimento soggetto ad autorizzazione, la quale deve verificare, fra l'altro, che il locale indicato per il trasferimento della farmacia sia situato in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona.

I trasferimenti

Una simile posizione ha espresso la seconda sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n. 5391 del 7 settembre scorso, secondo cui la libertà di trasferimento del farmacista all'interno della zona di competenza non è incondizionata, essendo soggetto ad autorizzazione la quale deve verificare che il locale sia situato in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona servita.

Il relativo potere discrezionale va interpretato in senso ragionevolmente restrittivo, in quanto ordinariamente si può presumere che il titolare si orienti spontaneamente dove è maggiore la domanda ed è prevedibilmente più elevato l'afflusso degli avventori e quindi verso il luogo che, di fatto, è il più idoneo a soddisfare le esigenze degli abitanti della zona. L'eventuale diniego si giustifica in situazioni particolari, ad esempio quando la collocazione prescelta risulta non difficilmente accessibile alla maggior parte dell'utenza della zona stessa e appare orientata, piuttosto, ad attirare una utenza estranea.

L’alternatività

L’Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 1 del 17 gennaio 2020, ha riaffermato la regola della alternatività nella scelta tra l'una e l'altra sede da parte dei farmacisti persone fisiche che partecipano al concorso straordinario, sicché il farmacista assegnatario di due sedi deve necessariamente optare per l'una o per l'altra. La regola della non cumulabilità delle sedi vale per tutti i farmacisti candidati, che concorrano sia singolarmente che per la gestione associata, la quale non costituisce un ente giuridico diverso dai singoli farmacisti ma è espressione di un accordo partecipativo, comportante il cumulo dei titoli a fini concorsuali e inteso ad assicurare la gestione associata della farmacia in forma paritetica solo una volta ottenuta la sede.

Gli affidamenti

A inizio d’anno è intervenuta la terza sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n. 229 del 10 gennaio a confermare che la preclusione sancita dall'art. 12, comma 4, della L. n. 475/1968, secondo cui il farmacista che abbia ceduto la propria farmacia non può concorrere all'assegnazione di un'altra farmacia se non sono trascorsi almeno dieci anni dall'atto del trasferimento, si applica alla partecipazione al concorso pubblico per l'assegnazione di sedi farmaceutiche, laddove la cessione sia stata effettuata da una società di persone titolare di autorizzazione all'esercizio della farmacia e il farmacista-socio intenda concorrere per l'assegnazione di una sede farmaceutica prima che, dall'evento dismissivo, sia trascorso il previsto decennio.

Ha fatto eco la Corte costituzionale con la sentenza n. 11 del 5 febbraio, che ha dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 8, comma 1, lett. c), della L. n. 362/1991, che afferma la compatibilità della partecipazione alla compagine di una società di capitali, vincitrice di un bando di concorso pubblico straordinario per il conferimento di sedi farmaceutiche, da parte di una socia docente universitaria.

Sempre la terza sezione del Consiglio di Stato ha affermato, con la sentenza n. 1564 del 3 marzo, la legittimità della scelta di affidare in house providing la gestione della farmacia comunale nella misura in cui, oltre ad aver effettuato un'istruttoria compiendo un'indagine di mercato al fine di verificare quali soluzioni gestionali sarebbero state in concreto possibili, l’amministrazione ha anche valutato la proposta della società in house, comparandola con un benchmark di riferimento, risultante dalle condizioni praticate da altre società in house operanti nel territorio limitrofo.

27 ottobre 2020