Approfondimento di Vincenzo Giannotti

Approfondimento di Vincenzo Giannotti                                                                                           

Nessuna discrezionalità all’ente nella stabilizzazione del personale se la procedura è di competenza dei Centri per l’impiego.

Vincenzo Giannotti

La stabilizzazione del personale mediante atti di avvio dei Centri per l'impiego e da stabilizzare in un profilo richiedente come titolo di accesso la scuola dell'obbligo, una volta decisi i criteri di valutazione consistenti nell’accertata anzianità ed in un giudizio di mera idoneità, in difetto di ogni valutazione comparativa, non può fornire all’ente procedente alcuna discrezionalità. In questo caso, vi è un vero e proprio obbligo di assunzione se le stabilizzazioni siano state operate per un numero di posti inferiori a quelli disponibili. Sono queste le conclusioni della Cassazione (Ordinanza n.23383/2020) che ha negato la possibilità da parte dell’ente di valutazioni discrezionali, così come previsto per le procedure concorsuali.

La vicenda

Il Tribunale di primo grado e successivamente la Corte di appello, dichiaravano il diritto dei ricorrenti alla stabilizzazione di cui all'articolo 1, commi 519 e 529, legge 27 dicembre 2006 nr. 296, ordinando all’ente di procedere alle relative operazioni. I giudici di appello non davano, inoltre, rilevo all’eccezione avanzata dall’ente pubblico del mancato tentativo di conciliazione, essendo l’ammissibilità della domanda dei ricorrenti sottoposta al potere-dovere del giudice di merito, da esercitare nella prima udienza di discussione; ove l'improcedibilità non fosse stata rilevata dal giudice nel predetto termine, ancorché segnalata, come nella fattispecie di causa, la azione giudiziaria proseguiva e la questione non poteva essere riproposta. Nel merito si trattava del diritto dei ricorrenti nel partecipare ad una procedura volta alla verifica di requisiti predeterminati dalla legge, senza esercizio di discrezionalità da parte dell’ente pubblico, trattandosi di operai già assunti mediante atti di avvio dei Centri per l'impiego e da stabilizzare in un profilo richiedente come titolo di accesso la scuola dell'obbligo. Nel caso di specie, la selezione dei candidati si era risolta nella fissazione di criteri di valutazione della anzianità ed in un giudizio di mera idoneità, in difetto di ogni valutazione comparativa. Infine, una volta accertati i requisiti l’ente avrebbe dovuto stabilizzare il personale, essendo il numero di posti inferiori a quelli disponibili. In merito ai requisiti di maturazione dei tre anni richiesti dalla normativa, andava tenuto conto delle giornate «effettivamente lavorate», ricondotte alla annualità, stimate in 273 giornate lavorative. L’esclusione operata dall’ente nel non riconoscere le giornate di malattia quale servizio effettivamente prestato, è da considerarsi inesatta, in quanto la legge 296/2006, ai fini della ammissione alla procedura di stabilizzazione, aveva precisato che si vertesse nel «servizio» prestato, dove in ragione del trattamento giuridico della malattia, che deve essere computata nella anzianità di servizio (articolo 2110 cod.civ.) e non esclude la vigenza giuridica del rapporto di lavoro e degli obblighi compatibili con la malattia.

L’ente pubblico ha proposto ricorso in Cassazione, evidenziando l’errore dei giudici di appello, per non aver considerato l’avviso pubblico di selezione, con il quale si indiceva la procedura per la stabilizzazione del personale a tempo determinato ai sensi dell'articolo 1, commi 519 e 520, L. 296/2006 e la decisione di considerare, per gli operai, ai fini dell'inserimento nelle graduatorie finali, le sole giornate effettivamente lavorate, costituivano espressione di valutazioni discrezionali, nell'ambito di una procedura concorsuale.

La conferma della Cassazione

In via principale i giudici di Piazza Cavour hanno evidenziato che la questione rientra nelle competenze del giudice ordinario. Infatti, le Sezioni Unite hanno da tempo evidenziato che il termine «concorsuale» utilizzato dall'articolo 63, comma4, D.Lgs 165/2001, va inteso in senso restrittivo, dovendo identificarsi la procedura concorsuale, riservata alla giurisdizione del giudice amministrativo, esclusivamente in quella caratterizzata dall'emanazione di un bando, dalla valutazione comparativa dei candidati e dalla compilazione finale di una graduatoria di merito, la cui approvazione, individuando i «vincitori», rappresenta l'atto terminale del procedimento preordinato alla selezione dei soggetti idonei. Nel caso di specie, infatti, non si verte nell’ambito delle procedure concorsuali, trattandosi di assunzioni dirette e procedure di mera verifica di idoneità dei soggetti da assumere, in quanto titolari di riserva o iscritti in apposita lista, giacché il possesso dei requisiti e l'idoneità si valutano in termini assoluti, senza originare una graduatoria di merito. In relazione alle procedure di stabilizzazione di cui all'articolo 1, commi 519, 557 e 558, L. nr. 296/2006, sempre le Sezioni Unite della Cassazione hanno osservato che, la deroga alle normali procedure di assunzione concerne il carattere di assunzione riservata e non aperta ma non la regola del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35, comma 1, dell'accesso tramite procedure selettive. Tali procedure selettive sono, tuttavia, escluse per il personale assunto obbligatoriamente o mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento, in quanto procedure previste da norme di legge, secondo la dizione del suddetto comma 519 «... purchè sia stato assunto mediante procedure selettive di natura concorsuale o previste da norme di legge» (tra le tante Cass. S.U. n. 2568 del 2011, Cass. S.U. n. 24904 del 2011, Cass. SU nr. 16735/2012; Cass SU nr. 6077/2013 e nr. 2399/2014).

Pertanto, sia in caso di personale assunto mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento, sia in caso di stabilizzazione anche in via concorsuale la legge 296/2006 non attribuisce all'amministrazione il potere di effettuare una selezione mediante prove di esame o valutazione di titoli professionali, dovendosi procedere esclusivamente alla formazione di una graduatoria, ove le domande siano superiori al numero di assunzioni a tempo indeterminato previste, secondo l'ordine di priorità desumibile dalle stesse disposizioni normative. In merito a queste ultime è stato disposto, infatti, la maturazione del requisito di tre anni e, sulla base dell'anzianità di servizio. Detta regolamentazione legislativa colloca le controversie inerenti a tali procedure nell'area del «diritto all'assunzione» di cui all'art. 63, comma 1, oggetto di giurisdizione ordinaria (cfr. Cassazione civile sez. un., 07/07/2010, n.16041).

Nel caso di specie, pertanto, i dipendenti risultavano essere stati già assunti mediante atti di avvio dei Centri per l'impiego, il cui profilo professionale richiedeva il solo possesso della scuola d’obbligo e, che infine, la selezione dei candidati alla stabilizzazione si era risolta nella fissazione di criteri di valutazione della anzianità di servizio ed in un giudizio di mera idoneità, in difetto di ogni valutazione comparativa. In merito al computo del periodo di servizio utile alla stabilizzazione, il Dipartimento della Funzione Pubblica per il computo del servizio triennale, ha indicato che l'anno si individuava nel numero di 273 giornate lavorate (pari alle giornate lavorative annue dei lavoratori a tempo indeterminato, al netto di ferie e festività). Tuttavia, in merito alle giornate di malattia, secondo la Cassazione, correttamente la Corte di appello ha considerato utile anche i giorni di malattia ai sensi dell’articolo 2110 cod.civ., ultimo comma, a tenore del quale il periodo di assenza dal lavoro per malattia (ovvero per infortunio, gravidanza o puerperio) deve essere computato nell'anzianità di servizio.

Avendo tutti i dipendenti i requisiti previsti dalla normativa ed essendo i posti disponibili maggiori delle domande di stabilizzazione, l’ente dovrà procedere alla stabilizzazione di tutti i dipendenti che abbiano presentato domanda. L’Ente pubblico, in ragione della soccombenza, è stato condannato anche al pagamento delle spese di lite.

5 novembre 2020