Previsione clausola per il passaggio del personale alle dipendenze della nuova ditta affidataria del servizio di pulizia

RISPOSTA:
L’istituto da applicare è previsto dall’art. 50 del Codice dei contratti pubblici d.lgs. n. 50/2016 ossia la c.d. clausola sociale da inserire nei bandi di gara d’appalto “Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell'Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto).
Secondo la  giurisprudenza (ad es., Consiglio di Stato, sentenza n. 6761/2020), tuttavia, nelle gare di appalto, la c.d. clausola sociale prevista dalla lex specialis richiede un bilanciamento fra più valori, tutti di rango costituzionale, ed anche europeo (da un lato, la libertà di iniziativa economica privata, garantita dall’art. 41 Cost, ma anche dall’art. 16 della Carta di Nizza, che riconosce ‘la libertà di impresa’, conformemente alle legislazioni nazionali; dall’altro lato, il diritto al lavoro, la cui protezione è imposta dall’art. 35 Cost, e dall’art. 15 della Carta di Nizza, di analogo contenuto).
Pertanto, ove l’Amministrazione intenda fare ricorso a detta clausola,  questa dovrà essere formulata ed applicata in maniera elastica e non rigida, rimettendo all’operatore economico concorrente finanche la valutazione in merito all’assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario; solo in questi termini la clausola sociale è conforme alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa secondo la quale l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto.
In base alla citata giurisprudenza, dunque, nel caso in cui sia prevista nella lex specialis la c.d. clausola sociale, è rimessa al concorrente la scelta sulle concrete modalità di attuazione della clausola stessa, incluso l’inquadramento da attribuire al lavoratore, spettando allo stesso operatore formulare eventuale “proposta contrattuale” al riguardo, anche attraverso il cd. “progetto di assorbimento”, effettivamente introdotto dall’art. 3, ultimo comma, delle Linee guida Anac n. 13.  Ciò in quanto è da escludere che dalla clausola sociale possa derivare sic et simpliciter un obbligo in capo al concorrente d’inquadrare il lavoratore con lo stesso livello d’anzianità già posseduto (cfr., in proposito, Cons. Stato, V, 1 settembre 2020, n. 5338).
È stato affermato, infatti, che la clausola sociale non comporta “alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata, nonché alle medesime condizioni, il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria, ma solo che l’imprenditore subentrante salvaguardi i livelli retributivi dei lavoratori riassorbiti in modo adeguato e congruo”; di guisa che “l’obbligo di garantire ai lavoratori già impiegati le medesime condizioni contrattuali ed economiche non è assoluto né automatico” (Cons. Stato, n. 6148 del 2019;  16 gennaio 2020, n. 389). 
Per tali ragioni, secondo la giurisprudenza, va escluso che la clausola sociale possa implicare la necessaria conservazione dell’inquadramento e dell’anzianità del lavoratore assorbito dall’impresa aggiudicataria.
Infatti, il plausibile obiettivo di favorire la continuità e la stabilità occupazionale dei lavoratori non può operare a detrimento delle proporzionate esigenze organizzative dell’impresa subentrante, la quale ritenga di potere ragionevolmente svolgere il servizio utilizzando una minore componente di lavoro rispetto al precedente gestore, e dunque ottenendo in questo modo economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento.
Nel caso in cui il capitolato di gara preveda per la aggiudicataria l’obbligo di utilizzare “prioritariamente” lo stesso personale in servizio della precedente gestione, garantendo il mantenimento della retribuzione da contratto nazionale in essere, tale clausola va interpretata nel senso che tutti i lavoratori debbano essere riassunti con il medesimo orario e con mansioni del tutto identiche rispetto all’organizzazione del gestore uscente, ma che il riassorbimento del personale deve avvenire nella misura e nei limiti in cui sia risultato compatibile con il fabbisogno richiesto dall’esecuzione del nuovo contratto e con la pianificazione e l’organizzazione del lavoro elaborata dal nuovo assuntore (così TAR Lazio, – ROMA, SEZ. II BIS – sentenza 20 gennaio 2020 n. 715).
Peraltro, anche a voler attribuire un maggior punteggio in sede di offerta tecnica all’operatore che s’impegni ad un maggior livello di assunzioni dalla platea dei lavoratori già in servizio, detto punteggio non deve essere esorbitante ma equilibrato in quanto è stata ritenuta illegittima la clausola sociale inserita nel bando per l’affidamento di un appalto di servizi, che impone ai concorrenti, l’obbligo di riassunzione pari al 50% del personale utilizzato dal precedente gestore del servizio e individua un criterio di valutazione delle offerte tale da premiare, in termini di punteggio (sino a un massimo di 25 punti sui 50 totali), il concorrente che si fosse impegnato a riassorbire il maggior numero del suddetto personale; infatti, il contestuale operare di tale clausola e del criterio di valutazione dell’offerta tecnica volto a premiare la riassunzione del maggior numero dei detti lavoratori, con l’assegnazione di un punteggio addirittura pari alla metà (25 punti) di quello complessivamente attribuibile, al concorrente che si fosse impegnato a riassorbire tutto il restante 50% del personale in parola, produce effetti sostanzialmente analoghi a quelli di una clausola sociale di riassunzione pressoché totalitaria, con la conseguenza di condizionare in maniera significativa e oltremodo rilevante le scelte dell’imprenditore in ordine alle modalità più appropriate di allocazione dei fattori della produzione in base all’organizzazione d’impresa prescelta, imponendogli, così, un vincolo incompatibile con la libertà d’impresa (in tal senso, CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – sentenza 24 luglio 2019 n. 5243).
Quanto, poi, all’aspetto inerente al modo con cui  l’imprenditore subentrante dia seguito all’impegno assunto con la stazione appaltante di riassorbire i lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario, detto aspetto attiene alla fase di esecuzione del contratto, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro (Cons. Stato, n. 6148 del 2019; cfr. anche la Linee guida Anac n. 13, che all’art. 5 prevedono: “L’inadempimento degli obblighi derivanti dalla clausola sociale comporta l’applicazione dei rimedi previsti dalla legge ovvero dal contratto. Nello schema di contratto le stazioni appaltanti inseriscono clausole risolutive espresse ovvero penali commisurate alla gravità della violazione. Ove ne ricorrano i presupposti, applicano l’articolo 108, comma 3, del Codice dei contratti pubblici”).
Infine, si rammenta che è possibile che l’Ente regionale di riferimento abbia disciplinato l’applicazione della clausola di che trattasi nell’ambito degli appalti di servizi in genere o per particolari servizi da parte degli Enti locali, tuttavia, spesso si tratta di norme regionali antecedenti al Codice dei contratti e, comunque, cedevoli di fronte alla sopravvenuta e superiore normativa di rango statale e in contrasto con i principi euro-unitari richiamati anche dalla giurisprudenza nazionale sopra richiamata.

dott. Eugenio De Carlo   4 dicembre 2020