Approfondimento di Pietro Alessio Palumbo

Approfondimento di Pietro Alessio Palumbo                                                                                                    

Whistleblowing, è interdetto il Diritto d’Accesso alla chat con i dipendenti

Pietro Alessio Palumbo

La disciplina del Whistleblowing impone all’amministrazione che riceve e tratta le segnalazioni, di garantire la segretezza sull’identità del segnalante del (possibile) illecito.

Ciò, su tutto, al fine di evitare l’esposizione del whistleblower a eventuali ritorsioni da parte degli apparati coinvolti.

Deriva che il divieto di divulgare l’identità del segnalante è da applicarsi non soltanto al nominativo del segnalante, bensì anche a tutti gli elementi della segnalazione poiché la loro divulgazione anche “indirettamente”, può consentire l’identificazione del denunciante.

La più importante conseguenza della tutela della riferita segretezza è la sottrazione della segnalazione e della documentazione ad essa allegata, sia al diritto di Accesso “tradizionale”, sia anche al più recente istituto dell’Accesso Civico Generalizzato.

Ebbene con la recente sentenza n.1611/2020, il TAR Palermo ha chiarito che in caso di accertamenti nei confronti del dirigente a seguito di segnalazione dei suoi sottoposti, va rigettata dall’amministrazione la richiesta di accesso alla documentazione ispettiva, comprese anche le chat informatiche alle quali abbia preso parte il dirigente in questione.

Segnatamente, ha evidenziato il TAR siculo, le chat che hanno ad oggetto conversazioni cui ha preso parte il dirigente con alcuni dei suoi dipendenti, possono condurre a una sua “ricostruzione” della vicenda, e, anche solo dal contesto di riferimento, indirettamente permettergli di desumere l’identità dei (possibili) dipendenti autori della denuncia.

Il coinvolgimento delle Procure Penali e Contabili e i procedimenti disciplinari

La normativa precisa fino a quale momento del procedimento penale, del procedimento dinanzi alla Corte dei Conti e del procedimento disciplinare deve essere garantita la riservatezza.

Specificamente nell’ambito del procedimento penale, l’identità del segnalante è coperta dal segreto nei modi e nei limiti previsti dall’articolo 329 del codice di procedura penale.

Tale disposizione prevede l’obbligo del segreto sugli atti compiuti nelle indagini preliminari fino a quando l'imputato non ne possa avere conoscenza e, comunque, non oltre la chiusura delle indagini preliminari.

Nel procedimento dinanzi alla Corte dei Conti invece, l’obbligo del segreto istruttorio è previsto fino alla chiusura della fase istruttoria.

Successivamente, l’identità del segnalante potrà essere comunicata dall’autorità contabile al fine di essere utilizzata nel procedimento stesso.

Nell’ambito del procedimento disciplinare, attivato dall’amministrazione contro il presunto autore della condotta segnalata, l’identità del segnalante può essere rivelata solo dietro consenso di quest’ultimo.

Il diritto di difesa del soggetto denunciato

Nel caso in cui l’identità del segnalante risulti indispensabile alla difesa del soggetto cui è stato contestato l’addebito disciplinare, l’ente non potrà procedere con il procedimento disciplinare, se il segnalante non acconsente espressamente alla rivelazione della propria identità.

Si badi che la violazione della riservatezza dell’identità del segnalante è fonte di responsabilità disciplinare.

Le prescrizioni del Codice di Comportamento

Va poi evidenziato che il Codice di Comportamento (generale) dei dipendenti pubblici stabilisce che il dipendente deve rispettare le misure necessarie alla prevenzione degli illeciti nell’amministrazione.

In particolare, il dipendente deve rispettare le prescrizioni contenute nel Piano per la Prevenzione della Corruzione, e prestare la sua collaborazione al Responsabile della Prevenzione della Corruzione nonché, fermo restando l’obbligo di denuncia all’autorità giudiziaria, segnalare al proprio superiore gerarchico eventuali situazioni di illecito nell’amministrazione di cui sia venuto a conoscenza.

Il whistleblower va informato sulle Autorità coinvolte a seguito della denuncia

Va sottolineato che laddove, nell’ambito di indagini penali e contabili, l’Autorità giudiziaria o contabile chiedano al Responsabile anticorruzione, per esigenze istruttorie, di conoscere l’identità del segnalante, l’amministrazione o ente può procedere a fornire tale indicazione, avvertendo preventivamente il segnalante.

Il Responsabile anticorruzione deve avere cura di comunicare al whistleblower a quale soggetto esterno (Procura della Repubblica, Procura Corte Conti, ANAC; Dipartimento Funzione Pubblica) la segnalazione sia stata trasmessa.

La “desecretazione” sull’identità del whistleblower

Le tutele previste nei confronti del whistleblower cessano in caso di sentenza, anche non definitiva di primo grado, che accerti nei confronti dello stesso, la responsabilità penale per i reati di calunnia o diffamazione o comunque per reati connessi alla denuncia; ovvero la sua responsabilità civile, per aver riferito informazioni false riportate intenzionalmente con dolo o per colpa.

Si badi in particolare: nel caso in cui la sentenza di primo grado, sfavorevole per il segnalante, venga poi annullata nei successivi gradi di giudizio, sarà applicabile, sia pur tardivamente, la protezione del segnalante prevista per le possibili ritorsioni a causa della denuncia.

Va poi evidenziato che l’archiviazione non comporta alcun accertamento della responsabilità penale del whistleblower per i reati di calunnia o diffamazione.

Per di più con riferimento alla responsabilità civile, resta fermo che il danno derivante da reato deve essere stato causato dal convenuto con dolo o colpa grave.

La sussistenza della colpa lieve, benché fonte di responsabilità civile accertata dal giudice, non comporta il venir meno delle tutele secondo la disciplina del whistleblowing.

30 novembre 2020