Approfondimento di Enrica Daniela Lo Piccolo

Approfondimento di Enrica Daniela Lo Piccolo                                                                                  

LA RIDUZIONE DEI TERMINI DELLE PROCEDURE DI GARA D’APPALTO PREVISTA NEL C.D. DECRETO “SEMPLIFICAZIONI”, CON RIFERIMENTO PARTICOLARE AL RUOLO DEL RUP

Enrica Daniela Lo Piccolo

1- Premessa

Come noto, il Decreto Legge 76/2020, convertito con la Legge 11 settembre 2020, n. 120, c.d. decreto “Semplificazioni”, si pone l’obiettivo di rilanciare il paese apportando modifiche e deroghe attraverso meo settori degli appalti , della digitalizzazione della pubblica amministrazione, dell’ambiente e della green economy.

Il decreto “Semplificazioni”, per quanto riguarda il settore appalti ha, in particolare, apportato una serie di modifiche a quelli che sono i termini previsti per la conclusione e lo svolgimento delle procedure di gara finalizzate alla conclusione dei contratti pubblici. Una delle novità maggiori previste nella Legge n.120 del 2020 consiste nel fatto che il legislatore ha focalizzato una problematica delicata, ovvero, la lentezza dell’operato delle amministrazioni pubbliche, intesa come incapacità delle strutture burocratiche dell’Ente di portare all’attuazione progetti ed impegni presenti negli Enti. Questo perché è invalso il pregiudizio che il problema dei progetti persi o delle opere non realizzate fosse una diretta conseguenza da una parte. della complessità della normativa, che è indubbia e, d’altra parte, dall’incapacità dei funzionari ad adempiere con celerità ed efficienza ai propri compiti.

In realtà, il tempo necessario per redigere e svolgere correttamente un atto o una procedura non sempre è tempo buttato e sprecato, ma è spesso un tempo reso lungo dalla complessità della normativa, dalle continue modifiche apportate, con conseguente sovrapposizione di norme non sempre fra loro coordinate, perché oggetto di diverse interpretazioni e punti di vista contrastanti, che fa sì che la materia sia divenuta, nel corso degli anni, una delle più complesse nell’ambito del vasto panorama del diritto amministrativo.

Tuttavia, il legislatore della Legge 11 settembre 2020, n. 120  è intervenuto in maniera puntuale, su alcune norme ed ha previsto, per la prima volta, la fissazione di un termine massimo per l’individuazione dell’operatore economico cui affidare il contratto, ulteriori norme acceleratorie connesse normalmente alle procedure di somma urgenza, che vengono invece traslate sic et simpliciter, anche sulle procedure cc.dd. “ordinarie”, ed ancora la possibilità in ogni caso, di procedere con la gara a prescindere dell’intervento e del lavoro dei dipendenti pubblici nell’ambito degli strumenti di programmazione dell’ente.  

Tra le prime problematiche emerse vi è quella relativa alle conseguenze che dovessero derivare nel caso in cui non si riesca ad adempiere in modo pedissequo e puntuale.

Il legislatore ha inteso utilizzare questa accelerazione forzata di tempi di conclusione del procedimento come un sistema ulteriore, nell’ambito del sistema economico di risorse. I progetti fermi vengono, dunque, intesi come progetti che non danno possibilità alle imprese, in qualche modo, di sfruttarle e di crescere adeguatamente e, quindi, la volontà di accelerare per immettere il prima possibile nel sistema risorse economiche e finanziarie.

Questa spinta comporta, naturalmente, la necessità di comprendere per tutti i soggetti che si ritrovino impegnati nella realizzazione dell’intervento, nell’affidamento del contratto e, poi, nella sua esecuzione, che la propria responsabilità, quello che il singolo è effettivamente in grado di determinare, controllare ed, eventualmente, modificare,  al di là del dato letterale della norma, ricada di fatto, su ciascuna delle figure interessate e coinvolte nel processo di affidamento e di esecuzione del contratto, proprio facendo riferimento a quelle diverse ed effettive modalità organizzative, che possano riscontrare nella realtà dei nostri Comuni.  

Passando all’esame della norma in questione, ossia l’articolo 1, comma 1, del D.L.  6 luglio 2020,  convertito in Legge 11 settembre 2020, n. 120, essa prevede tre diversi termini previsti sia per il sottosoglia che per il soprasoglia; nello specifico prevede per il sottosoglia il termine massimo di conclusione del procedimento con l’individuazione dell’operatore economico fissato in due mesi per quanto concerne le procedure che si avvalgono dell’affidamento diretto e in quattro mesi laddove la procedura sia incardinata in una negoziata, di cui all’articolo 63 del Codice dei contratti; in quest’ultimo caso, si avranno più operatori economici, con i quali si procederà a confronto concorrenziale, utilizzando o il sistema del prezzo più basso oppure quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che restano alla pari (tranne per i servizi tecnici); nel decreto convertito non vi è espressa preferenza per l’uno o per l’altro. È solo prevista sempre l’esclusione automatica per le offerte a prezzo più basso, anche se il numero di offerte ammesse sia pari o superiore a 5.

Per queste procedure, sia nel sottosoglia che nel soprasoglia, l’articolo continua rimarcando, nel caso in cui il termine non venga rispettato da parte dell’organizzazione, la possibile responsabilità erariale, quindi, di una diminuzione della capacità dell’ente di acquisire risorse, piuttosto che spenderle adeguatamente e si parla anche di “danno erariale”, evidenziando in tal modo, che non è un automatismo introdotto dal legislatore.

Il danno erariale scatta solo in caso di un danno a fronte del ritardo del Responsabile unico del Procedimento, che è il “dominus”, il “deus ex machina”,il sogetto che può e deve controllare e verificare tutte le fasi della procedura di affidamento, per cui in teoria sarebbe dotato di ampi poteri: nella realtà, purtroppo, non sempre è così!

Si tratta, in realtà, di una visione del RUP assai inadeguata; si pensi, ad esempio, ad una procedura complessa come potrebbe essere quella di un contratto da affidare utilizzando il criterio dell’OEPV, la quale richiede una marea di sub procedimenti che si innestano prima di arrivare alla proposta di aggiudicazione approvata e, quindi, prima dell’individuazione dell’O.E. aggiudicatario. Ma, in ogni caso, il legislatore è stato molto lapidario per ciò che riguarda il rispetto dei termini fissati.

Le stazioni appaltanti sono tenute a individuare, secondo i propri ordinamenti e nel rispetto dei criteri di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza, uno o più soggetti cui affidare i compiti propri del responsabile del procedimento, limitatamente al rispetto delle norme del Codice alla cui osservanza sono tenute. Il RUP è individuato, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 31, comma 1, del codice, tra i dipendenti di ruolo addetti all’unità organizzativa inquadrati come dirigenti o dipendenti con funzioni direttive o, in caso di carenza in organico della suddetta unità organizzativa, tra i dipendenti in servizio con analoghe caratteristiche. Il RUP deve essere dotato di competenze professionali adeguate all’incarico da svolgere. Qualora l’organico della stazione appaltante presenti carenze accertate o in esso non sia compreso nessun soggetto in possesso della professionalità necessaria, nel caso di affidamento di servizi di ingegneria e architettura, si applica l’art. 31, comma 6, del codice; negli altri casi, la stazione appaltante può individuare quale RUP un dipendente anche non in possesso dei requisiti richiesti. Nel caso in cui sia individuato un RUP carente dei requisiti richiesti, la stazione appaltante affida lo svolgimento delle attività di supporto al RUP ad altri dipendenti in possesso dei requisiti carenti in capo al RUP o, in mancanza, a soggetti esterni aventi le specifiche competenze richieste dal codice e dalle Linee guida.

Con riferimento ai compiti del RUP occorre distinguere varie fasi:

 - la fase antecedente alla programmazione, dove il RUP, qualora già nominato, formula proposte e fornisce dati e informazioni utili alla predisposizione del quadro esigenziale previsto dal codice.

- la fase di programmazione, in cui il RUP formula proposte e fornisce dati e informazioni utili al fine della predisposizione del programma triennale dei lavori pubblici e dei relativi aggiornamenti annuali e di ogni altro atto di programmazione.

- la fase dell’affidamento, in cui il RUP si occupa della verifica della documentazione amministrativa ovvero, se questa è affidata ad un seggio di gara istituito ad hoc oppure ad un apposito ufficio/servizio a ciò deputato, esercita una funzione di coordinamento e controllo, e adotta le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate.

Nel caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, il RUP si occupa della verifica della congruità delle offerte. La stazione appaltante può prevedere che il RUP possa o debba avvalersi della struttura di supporto o di una commissione nominata ad hoc. Nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, il RUP verifica la congruità delle offerte con l’eventuale supporto della commissione giudicatrice.

Nella fase di esecuzione, il   RUP, avvalendosi del direttore dei lavori, sovraintende a tutte le attività finalizzate alla realizzazione degli interventi affidati, assicurando che le stesse siano svolte nell’osservanza delle disposizioni di legge, in particolare di quelle in materia di sicurezza e salute sui luoghi di lavoro, e garantendo il rispetto dei tempi di esecuzione previsti nel contratto e la qualità delle prestazioni.

2 - La fase di avvio del procedimento

Una questione interessante è quella che riguarda la fase di avvio della procedura. Difatti, il legislatore parla non solo di determina a contrarre, ma di qualsiasi altro atto che possa essere, in qualche modo, di avvio della procedura. Ma non sempre la determina a contrarre possiede quegli elementi previsti dall’art. 92 del Codice dei contratti e dal Tuel. In realtà, il momento in cui ci si trova nel momento di partire e dare avvio alla procedura è quello in cui abbiamo tutte le carte, ovvero, il progetto, il servizio nella programmazione, le risorse abbinate al bilancio.

Da questo momento in poi, dovrebbe scattare il conto alla rovescia, senza la possibilità di prevedere tempi morti, se questi possono poi incidere sul risultato finale.

Come accennato in premessa, la responsabilità da ritardo non è una novità nel nostro ordinamento giuridico, difatti, la L.n.241 del 1990 e ss.mm.ii., ha visto evidenziarsi ancora di più la responsabilizzazione delle strutture per l’emanazione dei provvedimenti, soprattutto, per quelli ad istanza di parte. Unica differenza è che adesso si parla di risarcimento del danno e di valutazione del funzionario, soprattutto, del dirigente, che è il principale responsabile dell’andamento e del raggiungimento degli obiettivi di responsabilità disciplinare di risultato. Viene mutuata e traslata sul procedimento di gara, l’architettura definita dalla L.n.241 del 1990, con delle difficoltà evidenti, perché nel Codice dei contratti, il dominus è il RUP, mentre nella L.n.241 del 1990 è il dirigente o l’apicale che emana il provvedimento; lo snodo principale delle responsabilità e, quindi poi, anche delle verifiche. Tutto questo, chiaramente, potrebbe portare a considerare caducabili gli atti emanati successivamente.

Ad una lettura più attenta delle norme della L.n.241/90 questo rischio non è previsto, né è possibile pensare quale rimedio a quello dell’annullamento degli atti dopo i due, quattro o sei mesi , perché cio’ avrebbe l’effetto contrario, dato che comporterebbe il dover iniziare tutto sin dall’inizio.

Occorre monitorare e dare conto del tempo impiegato e che si deve ancora impiegare per svolgere la proceduta; in questo senso, il D.L. 76 del 2020 è intervenuto a modificare una norma di carattere generale della L.n. 241/90, reintroducendo un po’ quel monitoraggio e quell’obbligo di pubblicazione dei termini impiegati effettivamente per svolgere le procedure di maggiore rilevanza, obbligo che viene reintrodotto.

L’art.2, comma 1, del D.L.76/2020 convertito in Legge n. 120 del 2020 vuole la  responsabilizzazione del ruolo del RUP, tanto che,  il mancato rispetto dei termini previsti (sei mesi), la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità erariale del RUP. La deroga , innova, responsabilizza e, valorizza il ruolo del responsabile unico del procedimento.

Una sentenza del Tar Marche (https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza/?nodeRef=&schema=tar_pz&nrg=202000058&nomeFile=202000584_20.html&subDir=Provvedimenti) ,  la n. 584 del 12 ottobre 2020 , ha rimarcato la necessità di concludere l’eventuale procedura su istanze inoltrate alla P.A. I giudici amministrativi hanno posto in rilevo  l’art. 8, comma 2, del D.L. n. 76/2020, secondo cui “In relazione alle procedure disciplinate dal decreto legislativo n. 50 del 2016, per le quali sia scaduto entro il 22 febbraio 2020 il termine per la presentazione delle offerte, le stazioni appaltanti, fermo quanto previsto dall’articolo 103 del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, provvedono all’adozione dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione entro la data del 31 dicembre 2020”; ed ancora ,  il successivo comma 3 dello stesso art. 8, il quale prevede che “In relazione agli accordi quadro di cui all’articolo 54 del decreto legislativo n. 50 del 2016, efficaci alla data di entrata in vigore del presente decreto, le stazioni appaltanti, nei limiti delle risorse disponibili a legislazione vigente e fermo quanto previsto dall’articolo 103 del decreto-legge n. 18 del 2020 provvedono, entro la data del 31 dicembre 2020, all’aggiudicazione degli appalti basati su tali accordi quadro ovvero all’esecuzione degli accordi quadro nei modi previsti dai commi da 2 a 6 del medesimo articolo 54”.

In merito alla questione controversa, i giudici amministrativi hanno osservato che le predette disposizioni introdotte dal D.L. n.76 del 2020 avrebbero stabilito un dies a quem  (31 dicembre 2020), decorso il quale le procedure di gara regionali ancora in itinere , dovrebbero in ogni caso cedere il passo alle convenzioni Consip già in vigore. E nella specie, alla luce di quanto reso noto dalla commissione di gara circa i tempi di conclusione della procedura S.U.A.M. , è quasi certo che il suddetto termine non potrà essere rispettato.

In generale , il legislatore non può stabilire ex lege la durata massima di una procedura di gara, visto che essa è influenzata da un numero di variabili tali da rendere perfino illusorio il tentativo di fissare un termine perentorio.  

Quello che invece il legislatore può certamente fare è stabilire che, se la gara non viene conclusa entro un certo termine, gli atti fino a quel momento compiuti diventano inefficaci e/o prevedere, in caso di violazione del termine perentorio, la perdita del finanziamento concesso alla stazione appaltante per la realizzazione dell’opera pubblica o per l’acquisto dei beni e servizi oggetto dell’appalto (per questa seconda fattispecie si pensi alle disposizioni speciali introdotte nel 2013 nell’ambito del programma denominato “6000 Campanili”- art. 18 del D.L. n.69 del 2013 e successivi decreti ministeriali attuativi. Con riguardo alla questione nel giudizio in argomento,  il legislatore, tenuto anche conto degli orientamenti giurisprudenziali ormai consolidati, avrebbe dunque potuto stabilire expressis verbis che la violazione del termine del 31 dicembre 2020 determinerà l’automatica conclusione delle gare in corso e l’obbligo per le amministrazioni interessate di aderire alle convenzioni Consip, eventualmente già in essere.

Ma così non è stato, considerato che l’art. 8, comma 2, del D.L. n. 76/2020, con norma di chiara valenza sollecitatoria, si limita a stabilire che le procedure di gara ancora in itinere vengano portate a termine entro l’anno in corso, mentre il successivo comma stabilisce, in via generale, che entro lo stesso termine del 31 dicembre 2020 le stazioni appaltanti provvedano all’aggiudicazione degli appalti basati su accordi quadro ex art. 54 del D.Lgs. n. 50/2016, ovvero, all’esecuzione degli accordi quadro nei modi previsti dal medesimo art. 54.

La norma, dunque, non prende in considerazione le ipotesi nelle quali le amministrazioni interessate hanno bandito le gare attraverso centrali di committenza periferiche, pur in costanza di gare Consip in corso di svolgimento.

Tornando alla questione principale, ossia quella dell’avvio della procedura e dell’identificazione, il legislatore parla non solo di determina a contrarre , ma si riferisce anche a qualsiasi atto che possa essere, in particolar modo, di aiuto della procedura.

Ma non sempre la determina a contrarre contiene tutti quegli elementi previsti dall’art. 92  del Codice dei contratti  e dall’art. 192 del D.Lgs.267 del 2000. In realtà, il momento in cui si è in condizioni di partire è quello in cui si è in possesso di tutte le carte necessarie, ovvero, il progetto, il servizio della programmazione, le risorse abbinate al bilancio. Da questo momento in poi dovrebbe scattare il conto alla rovescia, senza la possibilità di prevedere tempi morti, se questi possono incidere, poi, nel risultato finale. E non è facile tradurre questa architettura nell’ambito delle diverse procedure, che si possono utilizzare, perché non sempre la determina a contrarre o l’atto, hanno i contenuti che sono previsti dall’art. 32 del Codice dei contratti, soprattutto, non sempre hanno una formalizzazione  con una data ed un numero specifici. Le casistiche, pertanto, possono essere le più ampie.

Nel caso di affidamento diretto  i due mesi, da taluni, sono stati considerati esagerati.  In realtà non è così: se devo comprare un prodotto da catalogo nell’ambito del Mepa piuttosto che nell’ambito di un altro mercato elettronico regionale, è chiaro che o due mesi sono un periodo di tempo abbastanza congruo : ma non è sempre così.

Peraltro, l’ampiezza del range economico, che adesso è ricondotto a €.150,000,00 per i lavori ed a €.75.000,00 per beni e servizi, soprattutto nei Comuni più piccoli, rischia di assorbire la maggior parte delle previsioni di spesa e, comunque, dei contratti da affidare e si tratta spesso di contratti non particolarmente semplici, non particolarmente facili da tradurre in progetti, in schemi di contratto, in capitolati.

Vi è la difficoltà di identificare quali sono le cose da chiedere agli operatori economici appaltatori.

In questa fase, che è poi la fase progettuale, non sempre è così veloce, per cui effettivamente la fase potrebbe non concludersi nel giro di due mesi. In realtà, la norma parla di determina a contrarre, che viene emanata nel momento in cui abbiamo le carte occorrenti e, nel caso di affidamento diretto si sarà già valutato qual è l’operatore economico o il settore merceologico a cui ci dobbiamo rivolgere, poiché saranno magari richiesti o valutati oppure ci si sarà fatta un’idea della congruità della spesa, in relazione ad analoghi investimenti, analoghi interventi, fatti come spesa storica nell’ente in cui si opera o da altro ente, in relazione a provvedimenti analoghi o identici.

E’ fondamentale sottolineare la necessità di analizzare tutte le fasi, per addivenire all’aggiudicazione.

Occorre avere un cronoprogramma dell’esecuzione dell’appalto, del tempo che si impiega per redigere l’atto, quello necessario per la pubblicazione dell’atto medesimo, ed, in generale, di tutti i passaggi di documenti, piuttosto che di informazioni tra un ufficio all’altro: tutto questo deve essere indicato nelle determine a contrarre, con indicazione di tutti i soggetti che intervengono, con le relative responsabilità.  

Il decreto “Semplificazoni” parla di Responsabile Unico del Procedimento, ma non sempre tale figura è l’effettivo decisore ultimo, il soggetto che è in grado direttamente di incidere, anche con ordini di servizio, piuttosto che con interventi di tipo organizzativo al fine di superare eventuali inefficienze o ritardi che si possono presentare nell’ambito della procedura.

Un ulteriore aggravio della chiarezza delle procedure, purtroppo, non ce l’ha risparmiato il legislatore, laddove ha precisato che della  procedura negoziata di cui alla lett. b), comma 2, articolo 1, ove  deve darsi  evidenza tramite pubblicizzazione di un avviso nei rispettivi siti internet istituzionali.

Ma quale il valore di quest’avviso?

Il MIT ha ribadito che non sta scritto da nessuna parte che la negoziata ex articolo 1, comma 2, lett. b), debba sempre e comunque essere preceduta da un avviso, che chiede a chiunque in possesso chiaramente dei requisiti, di presentare un’istanza di partecipazione, poiché ciò provocherebbe una dilatazione nei termini e occorre dare tale avviso quale pubblicità notizia. Se questa fosse, d’altronde, prassi normale significherebbe prevedere tempi più lunghi rispetto ai quattro mesi, soprattutto se volta all’aggiudicazione di un contratto con l’utilizzo dell’O.E.P.V. ed espressa in miglior rapporto qualità – prezzo. E quindi, in una sorta di retromarcia, il MIT ha sottolineato che si tratta di una pubblicità notizia, volta semplicemente a rientrare nell’alveo della massima trasparenza , cui si è chiamati per la gestione delle procedure e di affidamento dei contratti pubblici.

Altro problema è quello della certezza della data del termine. Le determinazioni, in tutto o procedimenti, devono essere tracciate, tracciabili e duplicabili, nel senso che deve comunque essere consentito di ricostruire il flusso documentale e procedurale adottato per la fase di gara; ciò, adesso, è semplificato con l’utilizzo delle piattaforme telematiche.

3 - Atto di conclusione della procedura di aggiudicazione o di individuazione dell’affidatario – il dies a quo

Il provvedimento di conclusione della procedura di aggiudicazione o di individuazione dell’affidatario può essere emanato da più o meno soggetti, a seconda del tipo di procedura adottata. Il caso più semplice è, naturalmente, che il RUP sia il dirigente  o l’apicale, per cui la compresenza dei due ruoli non vi sarà e questo non comporterebbe alcun problema circa la data certa.

Viceversa, nel caso in cui operi una commissione oppure un RUP diverso, si avrà una proposta ed un provvedimento che approva la proposta in data diversa e successiva; stessa cosa se è il RUP che propone ed il dirigente diverso dal RUP che approva.

A maggior ragione, se si tratta di procedura delegata e, quindi, vi è un ente che propone l’adozione di un provvedimento che poi, in qualche modo deve essere riportato all’interno dell’amministrazione.

E’ vero che è invalsa la prassi di far fare la proposta di aggiudicazione alla CUC, piuttosto che alla stazione appaltante, ma in realtà, l’inefficacia esterna di questa procedura è del tutto evidente, perché solo con il far propria questa procedura, il trasformare con l’aggiudicazione dell’amministrazione, fa scattare l’efficacia del provvedimento e la capacità dell’ente di sottoporre il controllo.

Ed allora, le diverse ipotesi di avvio del procedimento e, quindi, le diverse date di conclusione possono essere così shematizzate:

- Proposta di aggiudicazione del RUP e decisione/approvazione di competenza del medesimo RUP;

- Proposta di aggiudicazione del RUP e decisione/approvzione di competenza del dirigente della medesima stazione appaltante;

- Proposta di aggiudicazione del RUP della CUC o della Stazione unica appaltante e decisione/approvazione di competenza del RUP o del dirigente dell’ente committente.

Va ribadito che, ai sensi dell’art. 2, comma 1, d.l. 76/2020 convertito in Legge 11 settembre 2020. N.120,  il mancato rispetto dei termini, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale e, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto.

La norma parla di aggiudicazione e non di aggiudicazione efficace e, quindi, non vi è necessità di concludere anche la verifica dei requisiti prima di adottare la proposta di aggiudicare, anzi a questo punto,  propedeutica è la fase della verifica della congruità del costo della manodopera, soprattutto, quando ci si trova di fronte a quei contratti, che hanno una maggiore rilevanza del costo della manodopera rispetto al valore del contratto. Si tratta di una fase che deve essere necessariamente antecedente all’aggiudicazione, come previsto dall’articolo 95 del Codice dei contratti.

Nella determina a contrarre occorre che sia il più chiara possibile nel definire tutte le sub fasi nelle quali si articolerà la procedura: indagine di mercato, selezione o sorteggio degli operatori economici, spedizione delle lettere di invito, valutazione delle offerte, attuazione del sistema di valutazione, offerte, attuazione del sistema di aggiudicazione previsto e, in questo caso, se si ha necessità di ricorrere al criterio dell’O.E.P.V., intesa come miglior rapporto qualità – prezzo, ci sarà l’ulteriore fase della commissione giudicatrice e la determina di nomina per la sua composizione, pubblicazione e quant’altro. Mai come in questo caso risultano di fondamentale importanza i suggerimenti forniti da Anac, con le linee guida n.5 in materia di commissione giudicatrice, dove è prevista la necessità di prevedere nell’atto di nomina, i tempi massimi entro i quali la commissione dovrà lavorare e compiere la sua attività; non semplice questa valutazione poiché più è complessa la procedura, più è alto il numero degli operatori economici potenzialmente coinvolti e più è difficile valutare; bisognerà fare ricorso a quello che è il buon senso e sarà necessario prevedere il numero minimo di sedute, in relazione al numero di proposte che verranno anche in termini non di semplice indicazione, ma di numero di sedute massimo, in rapporto al presunto numero di operatori che parteciperanno; ed ancora, in caso di presenza di commissario esterno all’ente, occorrerà stabilire gli obblighi di presenza e di garanzia della disponibilità, anche nell’ipotesi in cui si debba lavorare a distanza con la piattaforma telematica.  Tutto questo, chiaramente, deve essere riportato nell’atto di nomina, almeno in modo da vedere che il RUP si è messo nelle condizioni di governare questa fase, stabilire questi termini e di considerare, in qualche modo, congruenti con il termine massimo che è dato o per intervento della normativa o perché i tempi sono dettati da un finanziamento.

Divenuta efficace l’aggiudicazione, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione deve avere luogo entro i successivi sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario, purché comunque giustificata dall’interesse alla sollecita esecuzione del contratto. La mancata stipulazione del contratto nel termine previsto deve essere motivata con specifico riferimento all’interesse della stazione appaltante e a quello nazionale alla sollecita esecuzione del contratto e viene valutata ai fini della responsabilità erariale e disciplinare del dirigente preposto.

Il rispetto dei termini, al di là di quello che potrebbe essere un giudizio di responsabilità contabile può, comunque, intervenire nell’ambito della valutazione della performance, sia del funzionario che del dirigente apicale competente, perché comunque nelle schede PEG di questi ultimi, nei progetti collegati alla corresponsione delle indennità di risultato; non si sottrae a tale incombenza neppure il segretario comunale, il nucleo di valutazione, per arrivare, infine, al collegio dei revisori dei conti che, in qualche modo, possono entrare nello specifico degli atti.

Scadenza validità normativa recata dalla norma di semplificazione riguardante il RUP

Conseguente alla certezza dei tempi dei procedimenti, il mancato rispetto dei termini, la mancata tempestiva stipulazione e/o tardivo invio avvio all’esecuzione del contratto possono essere valutati ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale e, se per conto imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto. Con riguardo all’attività del RUP sono valutati ai fini della responsabilità per danno erariale:

 - il mancato rispetto dei termini di conclusione del procedimento;

- la mancata tempestiva stipulazione del contratto;

 - il tardivo avvio della esecuzione.

 In merito alla responsabilità per danno erariale, la relativa disciplina, contenuta nell’articolo 1, comma 1, della legge n. 20/1994 è stata integrata dall’articolo 21 del decreto Semplificazioni.

Per effetto di tale integrazione, fermo restando il carattere personale della responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei Conti, si precisa che “la prova del dolo richiede la dimostrazione della volontà dell’evento dannoso”.

In merito al Codice Penale , il dolo è costituito da due componenti:

- la cosiddetta “previsione”, che consiste nella pianificazione dell’azione od omissione volta a creare l’evento dannoso;

 - la “volontà” consapevole, cioè la decisione di realizzare effettivamente il comportamento volto alla realizzazione del fatto dannoso o pericoloso.

 Pertanto, limitatamente ai fatti commessi dalla data di entrata in vigore del decreto “Semplificazioni” e fino al 31 dicembre 2021, la responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica per l’azione di responsabilità di cui all’articolo 1 della Legge 14 gennaio 1994, n. 20, è limitata ai casi in cui la produzione del danno conseguente alla condotta del soggetto agente è da lui dolosamente voluta.

Si da luogo ad una limitazione di responsabilità del RUP con l’introduzione dell’inciso “la prova del dolo richiede la dimostrazione della coscienza e volontà dell’evento dannoso” Pertanto la necessità che la volontà dell’evento dannoso (dolo in senso penalistico) deve essere dimostrata per essere rilevante ai fini della responsabilità erariale implica:

 • la dimostrazione del dolo in senso penalistico;

 • il disinnescamento della colpa grave.

In altri termini, il RUP sarà punibile solo nel caso in cui con la sua azione (ma non nel caso di mera omissione) abbia voluto causare un danno erariale alla P.A. amministrazione. Nessuna responsabilità potrà quindi essere invocata a titolo di colpa, seppure grave.

14 dicembre 2020