Potenziale situazione di incompatibilità

L’art. 6-bis della L. n. 241/1990 regola il conflitto di interessi, disponendo che il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale. L’art. 7 del DPR 62/2013 dispone, in particolare, che il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi.

Pertanto, se già in fase di redazione dell’avviso si ravvisassero situazioni di potenziale conflitto, prima ancora della pubblicazione dello stesso, il responsabile del procedimento dovrebbe farlo constare al proprio superiore o, in mancanza, al Sindaco, ai fini dell’assegnazione del procedimento ad altro dipendente.

Si rammenta, infatti, che l’obbligo di astensione in caso di conflitto di interessi - in quanto finalizzato ad assicurare la serenità della scelta amministrativa discrezionale - costituisce regola di carattere generale che non ammette deroghe ed eccezioni, anche ove il provvedimento risulti vincolato e privo di discrezionalità (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, nella sentenza n. 1668 del 2 maggio 2016).

In linea generale, invero, deve rammentarsi che la citata disposizione codifica un principio immanente nel vigente ordinamento, come evidenziato in modo assai pregnante dalle SS.UU. della Corte di Cassazione (cfr. sentenza 13 novembre 2012, n.19704), laddove affermano che sussiste un obbligo generalizzato di astensione sussiste per il solo fatto della presenza di un "interesse proprio o di un prossimo congiunto", mentre non occorre che l'interesse sia finalizzato "a conseguire un ingiusto vantaggio patrimoniale o a farlo conseguire ad altri, o a cagionare un danno ingiusto ad altri".

In particolare, la Suprema Corte ha affermato che : “…l'omessa illegittima astensione possa realizzarsi non solo in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto, ma in tutte le altre situazioni in cui possa profilarsi un conflitto che scaturisca da un interesse diverso da quello proprio o di un prossimo congiunto. Solo in questa ipotesi è necessario che detto obbligo di astensione (…), derivi da specifiche norme legislative o da regolamenti”.

Il conflitto di interessi riguarda situazioni di pericolo potenziale, atteso che, laddove venga accertata, in conseguenza della situazione di conflitto di interessi, un'alterazione del corso normale dell'attività amministrativa, il funzionario pubblico sarà chiamato a rispondere del proprio operato in sede penale (per abuso d'ufficio, per turbativa d'asta, e così via).

Il conflitto di interessi, quindi, non è un evento ma è una situazione dovuta a circostanze che possono favorire o aumentare il rischio che gli interessi primari (interessi pubblici) possano essere sacrificati in favore di interessi secondari (interessi privati).

“Quanto all'interesse rilevante per l'insorgenza del conflitto, la norma … va intesa come operante indipendentemente dal concretizzarsi di un vantaggio”. (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 11 luglio 2017, n. 3415; Cons. Stato, Sez. V, 14 maggio 2018, n. 2853; Sez, III, 2 aprile 2014, n. 1577).  In altri termini, il conflitto di interessi esiste a prescindere che a esso segua o meno una condotta impropria. Ontologicamente esso è dunque definito dalla categoria della potenzialità; il danno arrecato dalla categoria dell’atto.

29 dicembre 2020               Eugenio De Carlo