Approfondimento di Luca Leccisotti

Approfondimento di Luca Leccisotti                                                                                                         

INCOMPATIBILITA’ DEI COMPONENTI DI COMMISSIONE DI GARA: IL CONSIGLIO DI STATO FA CHIAREZZA

Luca Leccisotti

Per i componenti delle commissioni giudicatrici, l’art. 77 del Nuovo Codice Appalti dispone che:

1. La commissione è costituta da un numero dispari di commissari, non superiore a cinque, individuato dalla stazione appaltante e può lavorare a distanza con procedure telematiche che salvaguardino la riservatezza delle comunicazioni.
2. I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura.
3. Coloro che, nel biennio antecedente all'indizione della procedura di aggiudicazione, hanno ricoperto cariche di pubblico amministratore, non possono essere nominati commissari giudicatori relativamente ai contratti affidati dalle Amministrazioni presso le quali hanno esercitato le proprie funzioni d'istituto.
4. Si applicano ai commissari e ai segretari delle commissioni l'articolo 35-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, l'articolo 51 del codice di procedura civile, nonché l'articolo 42 del presente codice. Sono altresì esclusi da successivi incarichi di commissario coloro che, in qualità di membri delle commissioni giudicatrici, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all'approvazione di atti dichiarati illegittimi.

Rispetto al primo punto, è essere composta da un minimo di 3 componenti ad un massimo di 5 componenti e che, gli stessi, possono lavorare con strumenti telematici che garantiscono la riservatezza. Va da se che con la dicitura “strumenti telematici” si intendono in modo generico le varie modalità (per esempio videoconferenza con i più comuni programmi tipo Zoom, Google meet ed altri simili).

Il punto 2 invece, come anche statuito dalla sentenza del Consiglio di Stato n.144/2021, prevede che la norma si riferisce a funzioni e incarichi di tipo tecnico e/o amministrativo relativi al contratto da affidare e non a contratti o gare precedenti. In pratica determina l’incompatibilità l’aver svolto una specifica attività con riguardo al contratto da stipularsi in esito alla gara trattata.

Sorvolando i punti 3 e 4, che sono chiari e noti, il Consiglio di Stato nella menzionata sentenza, sancisce 3 principi cardine per l’incompatibilità dei componenti delle commissioni di gara:

1. IL RUP NON PUO’ FAR PARTE DELLA COMMISSIONE
2. NON POSSONO FARE PARTE DELLA COMMISSIONE I SOGGETTI CHE ABBIANO MATERIALMENTE PARTECIPATO ALLA REDAZIONE DEGLI ATTI DI GARA
3. NEANCHE IL DIRIGENTE DEL SETTORE INTERESSATO CHIAMATO A EFFETTUARE VERIFICHE FORMALI SUL CONTENUTO DEI MEDESIMI ATTI

A parere di chi scrive, visto che tali questioni hanno già impegnato diversi TAR e Consigli di Stato nel dirimere questo contenzioso ricorrente, sarebbe auspicabile un provvedimento legislativo chiaro, netto e con esplicite previsioni in materia.

L’articolo così come è scritto, lascia a troppe interpretazioni di parte:

I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura.

Questo ultimo periodo lascia ad interpretazioni variegate e mettono in condizioni i TAR di interpretare (ed emettere sentenze disomogenee) nei modi più disparati.

Insomma, di semplificazione e speditezza neanche l’ombra…

Io, da sempre, vi consiglio un unico principio:

“Chi scrive le regole del gioco, non deve stare in commissione. Il resto si, può starci e l’eventuale incompatibilità deve essere dimostrata da chi impugna.”

A voi le conclusioni.

1 febbraio 2021