Incarico per la Direzione di un museo di proprietà comunale

In base al tipo di rapporto da instaurare, si può distinguere come segue.

Se si tratta di appalto di servizio, in cui rileva l’organizzazione d’impresa piuttosto che le qualità personali (fisiche) della persona ed è richiesta l’iscrizione al MEPA per la categoria di servizio da affidare,  tenuto cono dell’importo annuo superiore a 40.000 euro ma entro il limite sotto-soglia per gli ee.ll. (euro 214.000) , in base alla lettura congiunta dell’art. 36 del  Codice d.lgs. n. 50/2020 e delle Linee guida ANAC n. 4, nel caso in cui la  stazione appaltante faccia ricorso ad una procedura negoziata, preceduta dalla  pubblicazione di un avviso di indagine di mercato, la procedura di scelta del  contraente è strutturata in due fasi (la fase preliminare di manifestazione di  interesse o cd. prequalifica e quella di formulazione dell’offerta), le quali,  ancorché legate da un nesso di stretta strumentalità sono, tuttavia, autonome,  dal momento che solo con la trasmissione della lettera di invito si instaura  una relazione giuridicamente vincolante tra l’operatore economico e la stazione  appaltante, facendo acquisire al primo la qualità di “candidato” alla procedura (ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. bb)  del Codice) nonché di “offerente” (ai  sensi dell’art. 3, comma 1, lett. bb) ovvero di soggetto che, mediante la  presentazione dell’offerta, assume un effettivo e concreto impegno nei  confronti della stazione appaltante anche sotto l’aspetto della modalità di  partecipazione alla gara e di esecuzione del contratto (cfr. TAR Friuli Venezia  Giulia, sez. I, 23 luglio 2018, n. 259, nonché TAR Campania, Napoli, sez. VIII,  14 marzo 2019, n. 1431, secondo la quale “la  fase esplorativa e la fase di vera e propria competizione – o di gara ancorché  con procedura negoziata – devono essere tenute nettamente distinte” dal  momento che nell’avviso pubblico di manifestazione di interesse “non vi è ancora alcuna selezione tra i  partecipanti e l’interesse perseguito è solo di tipo esplorativo”).

Secondo consolidata giurisprudenza, infatti, “la c.d. fase di prequalifica, costituisce  una fase preliminare, prodromica alla gara vera e propria, mediante la quale la  stazione appaltante si limita a verificare la disponibilità del mercato e,  quindi, ad individuare la platea dei potenziali concorrenti da invitare alla  procedura di affidamento in senso proprio mentre solo in fase di presentazione  delle offerte è necessario provare in concreto la sussistenza dei requisiti di  ordine generale e speciale in capo ai soggetti invitati” (Cons. Stato, sez.  IV, 3 luglio 2014, n. 3344; nonché TAR Campania, Napoli, sez. I, 24 gennaio  2018, n. 481).

Dalla valenza meramente esplorativa dell’avviso di  indagine di mercato la giurisprudenza ha fatto discendere diverse conseguenze:  a titolo esemplificativo, è stata ammessa la modifica della composizione di un raggruppamento  temporaneo di imprese che abbia già positivamente superato la fase di  pre-qualificazione (TAR Friuli Venezia Giulia, n. 259/2018 cit.; Cons. Stato,  sez. V, 31 marzo 2014, n. 1548; TAR Toscana, sez. I, 20 luglio 2011 n. 1254); è  stato precisato che la dimostrazione sulla qualificazione del concorrente debba  avvenire dopo la presentazione delle offerte (Cons. Stato, sez. IV, 21  settembre 2015, n. 4409); è stato, inoltre, precisato che in sede di indagine  di mercato l’operatore economico, in assenza di diversa prescrizione nella lex specialis, può limitarsi ad indicare  la propria intenzione di ricorrere all’avvalimento (cfr. Delibera dell’Autorità  del 12 dicembre 2018, n. 1150).

In ogni caso, trattandosi di importo complessivo superiore a 40.000 euro sarà necessario inserire la previsione nel programma degli acquisti di cui all’art. 21 del Codice, oltre che nel DUP.

 Se invece, si trattasse di collaborazione di alta professionalità di natura autonoma ai sensi dell’art. 110, ultimo comma TUOEL (per obiettivi determinati e con convenzioni a termine, il regolamento può prevedere collaborazioni esterne ad alto contenuto di professionalità), rilevando la natura personale della prestazione, occorrebbe prevedere l’incarico nell’ambito del piano delle collaborazioni di cui alla Legge n. 244/2007 art.3, comma 55 e s.m.i.,. quale allegato al bilancio approvato. La scelta potrà avvenire sulla base della disciplina regolamentare delle collaborazioni approvata dal Comune e, comunque, sulla base di una evidenza pubblica, con scelta comparativa basata su elementi curriculari e/o economici e/o misti.

Infine, se si tratta di incarico a contratto, di tipo subordinato, fuori dotazione organica o di alta specializzazione, sempre l’art. 110, ma al comma 2, del TUOEL prevede che negli enti privi della dirigenza, il regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi stabilisce i limiti, i criteri e le modalità con cui possono essere stipulati, al di fuori della dotazione organica, solo in assenza di professionalità analoghe presenti all'interno dell'ente, contratti a tempo determinato di dirigenti, alte specializzazioni o funzionari dell'area direttiva, fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire. Tali contratti sono stipulati in misura complessivamente non superiore al 5 per cento della dotazione organica dell'ente arrotondando il prodotto all'unità superiore, o ad una unità negli enti con una dotazione organica inferiore alle 20 unità. Alla predetta assegnazione, comunque, si giunga previa ricognizione all’interno della mancanza della professionalità richiesta.

In quest’ultimo caso si procede mediante procedura selettiva comparativa, non concorsuale, tra soggetti aventi specifici requisiti richiesti dall’art. 19, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001,  come ritenuto dalla giurisprudenza di Cassazione, ossia  corrispondenti a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale, non rinvenibile nei ruoli dell'Amministrazione, che abbiano svolto attività in organismi ed enti pubblici o privati ovvero aziende pubbliche o private con esperienza acquisita per almeno un quinquennio in funzioni dirigenziali, o che abbiano conseguito una particolare specializzazione professionale, culturale e scientifica desumibile dalla formazione universitaria e postuniversitaria, da pubblicazioni scientifiche e da concrete esperienze di lavoro maturate per almeno un quinquennio, anche presso amministrazioni statali, ivi comprese quelle che conferiscono gli incarichi, in posizioni funzionali previste per l'accesso alla dirigenza, o che provengano dai settori della ricerca, della docenza universitaria, delle magistrature e dei ruoli degli avvocati e procuratori dello Stato. 

8 febbraio 2021        Eugenio De Carlo