Contratto di appalto - Terzo cooperante.

Se la ditta ha partecipato alla gara dichiarando di avvalersi della facoltà prevista dall’art 105, comma 3 bis, del Codice ossia di prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell'appalto, ma successivamente non deposita i relativi contratti  presso la stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto, rende improcedibile la stipula  di quest’ultimo.

Infatti, buona parte della giurisprudenza ritiene che detti contratti rilevano esclusivamente in sede esecutiva, atteso che il contratto continuativo di cooperazione, pur non essendo configurabile come subappalto, è un particolare strumento contrattuale attraverso il quale i soggetti affidatari della gara possono porre in essere le prestazioni che costituiscono oggetto dell’appalto. Si tratta dunque di un istituto che viene in rilievo nella fase di esecuzione del contratto, come il subappalto. E, come il subappalto, non può essere utilizzato per sopperire alla carenza dei requisiti soggettivi di partecipazione.

Secondo la giurisprudenza,  peraltro, “quando il terzo cooperante (o che svolga servizi o fornisca beni) esegue una parte della prestazione oggetto del contratto d’appalto che l’impresa aggiudicataria non sa o non può eseguire si è fuori dalla fattispecie dell’art. 105, comma 3, lett. c-bis) del Codice, ed è corretta l’esclusione dalla procedura di gara; l’impresa concorrente avrebbe dovuto far ricorso agli strumenti negoziali allo scopo previsti dal codice dei contratti pubblici, l’avvalimento o le altre forme di partecipazione congiunta ad una procedura di gara” (sentenza Cons. Stato, n. 2553 del 22 aprile 2020).

26 marzo 2021         Eugenio De Carlo