Chiarimenti in merito al subappalto per Società controllata

Risposta al quesito del Dr. Eugenio De Carlo

Quesiti
di De Carlo Eugenio
22 Settembre 2021

A seguito di gara ad evidenza pubblica, il servizio per la gestione dei servizi di igiene urbana è stato affidato, in data 22 febbraio 2019, alla Ditta X per un importo complessivo di euro 3.769.308,17 oltre I.V.A.

Ai sensi dell’articolo 42 del Capitolato Speciale d’Appalto alla Ditta X è richiesta la realizzazione dell’adeguamento del centro di raccolta sulla base di un progetto definitivo/esecutivo redatto dalla Ditta stessa.

L’importo complessivo dei lavori di adeguamento come risulta dal progetto definitivo/esecutivo depositato in Comune ammonta a euro 176.914,06 compresi oneri per la sicurezza.

In sede di gara la Ditta X ha dichiarato di non procedere al subappalto ma di eseguire i lavori a mezzo della propria Società partecipata/controllata, depositando successivamente agli atti, il contratto continuativo di cooperazione in essere con la Ditta Y.

La Ditta X ora comunica, per le vie brevi, che i lavori, che inizieranno il 1 ottobre 2021, non saranno più realizzati dalla Ditta Y ma da un’altra Ditta subappaltatrice.

La normativa consente, in questa fase, alla Ditta X di richiedere e di ricorrere al subappalto, avendo dichiarato, in sede di gara, che non avrebbe ricorso all’istituto del subappalto bensì avrebbe utilizzato la propria Società controllata?

Risposta

L’art. 105 comma 6 del d.lgs. n. 50/2016 nella formulazione vigente al mese di febbraio 2019, data di affidamento del servizio, disponeva che “E' obbligatoria l'indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 35 o, indipendentemente dall'importo a base di gara, riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell'articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190. Nel caso di appalti aventi ad oggetto più tipologie di prestazioni, la terna di subappaltatori va indicata con riferimento a ciascuna tipologia di prestazione omogenea prevista nel bando di gara. …”.

Pertanto, in base al principio tempus regit actum, ove per valore o per tipo di attività il contratto di appalto rientrasse nella suddetta disciplina normativa, oppure qualora in sede di bando di gara la stazione appaltante avesse previsto specifiche disposizioni in ordine alla richiesta di subappalto, si ritiene che la richiesta attuale non possa essere accolta.

Afferma, infatti, la giurisprudenza che nelle gare pubbliche la procedura di affidamento di un contratto pubblico è soggetta alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando, in conformità al principio tempus regit actum ed alla natura del bando di gara, quale norma speciale della procedura che regola non solo le imprese partecipanti, ma anche la pubblica amministrazione, che non vi si può sottrarre; pertanto, anche per ragioni di tutela dell’affidamento delle prime, deve escludersi che lo ius superveniens possa avere alcun effetto diretto sul procedimento di gara, altrimenti venendo sacrificati i principi di certezza e buon andamento, con sconcerto delle stesse ed assoluta imprevedibilità di esiti, ove si imponesse alle amministrazioni di modificare in corso di procedimento le regole di gara per seguire le modificazioni normative o fattuali intervenute successivamente all’adozione del bando (tra le tante, Cons. Stato, V, 7 giugno 2016, n. 2433; V, 12 maggio 2017, n. 2222).

 

21 settembre 2021                                                       Dott. Eugenio De Carlo

 

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