Risposta del Dott. Pietro Salomone
QuesitiIl nostro comune dovrà espletare una nuova gara per l'affidamento, a mezzo procedura negoziata con cinque operatori economici che presenteranno manifestazione d'interesse per primi alla pec del comune, del servizio biblioteca. Come va applicato il principio di rotazione in presenza di un nuovo progetto di gestione che vede rispetto al passato incrementato l'importo a base d'asta, il numero delle risorse umane da impiegare, la durata dell'appalto? Se su nostra richiesta di 5 operatori, fossimo di fronte a n. 6 domande di manifestazione d'interesse dovremo invitarli tutti compresa la ditta cessante oppure come predisposto solo 5 escludendo l'operatore uscente? Oppure trattandosi di un appalto diverso nelle modalità di gestione non dovremmo escludere i primi 5 che fanno richiesta anche se tra questi c'è l'operatore uscente?
Il nuovo appalto, di fatto, anche se cambia il numero delle risorse umane da impiegare e la durata dell’appalto, l’oggetto del servizio risulta invariato rispetto al precedente. Il principio di rotazione, ai sensi del Dlgs 50/2016 e delle Linee guida ANAC n.4 è teso ad evitare il consolidamento di rapporti per lo stesso oggetto di appalto solo con alcune imprese, riducendo l’opportunità di altri operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico.
Il principio di rotazione si applica nei casi in cui si proceda mediante affidamento diretto (non preceduto da una fase selettiva) ovvero, nelle ipotesi di procedura negoziata quando la P.A. operi discrezionalmente la scelta dei concorrenti da invitare, in quanto esso “costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6160).
Il Principio di rotazione ha infatti l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo alla P.A. di cambiare per ottenere un miglior servizio (Cons. Stato, VI, 4 giugno 2019, n. 3755).
In questa ottica, non è casuale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro (Cons. Stato, V, 12 giugno 2019, n. 3943; 5 marzo 2019, n. 1524; 13 dicembre 2017, n. 5854)” (Cons. Stato, Sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8030).
Alla luce di quanto sopra una possibile soluzione operativa potrebbe essere il sorteggio di 5 operatori successivamente la fase di manifestazione di interesse, in modo tale da eliminare la discrezionalità di scelta degli operatori economici lasciando alla sorte l’esito così come previsto dal punto 5.2.3 delle Linee guida n.4 ANAC.
31 gennaio 2022 Pietro Salomone
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