La immodificabilità dei contratti d’appalto aggiudicati dalla P.A.

Il principio generale
Nella materia degli appalti pubblici vige il principio generale della immodificabilità dell’offerta ossia il divieto di stravolgere l’offerta originaria: tale regola è posta a tutela della imparzialità e della trasparenza dell’agire della stazione appaltante, nonché ad ineludibile tutela del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale (Consiglio di Stato, sentenza n. 1827 del 6 maggio 2016).
Ne consegue il divieto per l’Amministrazione, sia a seguito di dichiarazioni correttive del partecipante, sia in conseguenza della sua attività interpretativa volta a riscontrare la reale volontà dell’offerente, di sottoporre l’offerta ad operazioni manipolative e di adattamento non previste nella lex specialis della procedura, restando altrimenti violata la par condicio dei concorrenti e l’affidamento da essi riposto nelle regole di gara per modulare la rispettiva offerta economica, nonché il principio di buon andamento dell’azione amministrativa in quanto la procedura ne risulterebbe caratterizzata da incertezze, oltretutto con evidente nocumento della trasparenza. Per le anzidette ragioni, inoltre, è inapplicabile il principio del favor partecipationis, recessivo a fronte della necessità di assicurare effettività ai principi prima segnalati (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 1699 del 26 marzo 2012).
In tal senso, la giurisprudenza afferma che nelle gare pubbliche è ammissibile un’attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essi assunti (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. n. 3769/2015 e n. 1487/2014).
Tuttavia, a fronte dell’immodificabilità dell'offerta, sono state ritenute modificabili le relative giustificazioni, ed in particolare sono consentite giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 2581 del 22 maggio 2015).

Le deroghe al principio generale
Secondo la giurisprudenza (recentemente, TAR Toscana, sez. I – sentenza 25 febbraio 2022 n. 228), il principio di immodificabilità del contratto non ha carattere assoluto, da ciò discende che, ad esclusione dei casi di illegittima estensione dell’appalto in modo considerevole ad elementi non previsti, di alterazione dell’equilibrio economico contrattuale in favore dell’aggiudicatario e di rimessione in discussione dell’aggiudicazione dell’appalto, è legittimo l’utilizzo, da parte della P.A., di rimedi volti a ricalibrare il rapporto, qualora siano intervenuti fatti obiettivi che alterino in misura significativa l’equilibrio fissato dal piano economico finanziario, fra i quali è espressamente contemplata la revisione del contratto (al riguardo: art. 165, comma 6, D.Lgs. n. 50/2016).
Pertanto, facendo applicazione del citato principio è stato ritenuto legittimo dalla giurisprudenza il provvedimento con il quale la P.A., prima della stipula del contratto di appalto  - ad es., nel caso del contratto di concessione del servizio di trasporto pubblico regionale - al fine di garantire l’equilibrio del sinallagma contrattuale ed il sotteso pubblico interesse, ha variato talune condizioni del futuro accordo negoziale, effettuando alcuni adeguamenti economici per coprire l’aumento del costo delle materie prime e i cali di introito derivanti della situazione emergenziale dovuta alla pandemia da Covid 19, a nulla rilevando che tali sopravvenienze e le conseguenti variazioni siano intervenute nella fase tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto (così, TAR Toscana, sez. I cit.).

Il principio di immodificabilità del contratto non ha carattere assoluto
Invero, secondo la giurisprudenza euro-unitaria (ad es., Corte di Giustizia UE, sez. VIII, nella sentenza del 7 settembre 2016, in C. 549-14), il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza che ne derivano ostano a che, dopo l’aggiudicazione di un appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice e l’aggiudicatario apportino alle disposizioni dell’appalto modifiche tali da incidere sensibilmente sulle caratteristiche iniziali dell’appalto stesso e ciò avviene solo quando le modifiche apportate producono i seguenti effetti:

1. di estendere l’appalto, in modo considerevole, ad elementi non previsti;
2. di alterare l’equilibrio economico contrattuale in favore dell’aggiudicatario;
3. di rimettere in discussione l’aggiudicazione dell’appalto, nel senso che, «se esse fossero state previste nei documenti disciplinanti la procedura di aggiudicazione originaria, sarebbe stata accolta un’altra offerta oppure avrebbero potuto essere ammessi offerenti diversi.

In particolare, la sentenza della Corte di giustizia europea del 13 aprile 2010, nella causa C-91/08, chiarisce che: «Al fine di assicurare la trasparenza delle procedure e la parità di trattamento degli offerenti, le modifiche sostanziali […] costituiscono una nuova aggiudicazione di appalto, quando presentino caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle del contratto […] iniziale e siano, di conseguenza, atte a dimostrare la volontà delle parti di rinegoziare i termini essenziali di tale appalto. La modifica di un contratto […] in corso di validità può ritenersi sostanziale qualora introduca condizioni che, se fossero state previste nella procedura di aggiudicazione originaria, avrebbero consentito l’ammissione di offerenti diversi rispetto a quelli originariamente ammessi o avrebbero consentito di accettare un’offerta diversa rispetto a quella originariamente accettata».

Le modifiche sostanziali nel Codice dei contratti pubblici
Anche nell’ambito del Codice dei contratti pubblici, con particolare riferimento all’art. 106, in coerenza con il suddetto principio, sono state esemplificate le modifiche sostanziali incompatibili con la trasparenza e la par condicio.
In base all’elaborazione della giurisprudenza euro-unitaria, che distingue tra modifiche ammissibili e non ammissibili in base alla natura sostanziale delle stesse, il Codice dei contratti elenca al comma 4 dell’art. 106 le seguenti condizioni necessarie per considerare sostanziale una modifica intervenuta durante il periodo di efficacia di un contratto o di un accordo quadro:

1. se la modifica introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d'appalto iniziale, avrebbero consentito l'ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l'accettazione di un'offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione;
2. se la modifica cambia l'equilibrio economico del contratto o dell'accordo quadro a favore dell'aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale;
3. se la modifica estende notevolmente l'ambito di applicazione del contratto;
4. se un nuovo contraente sostituisce quello cui l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore aveva inizialmente aggiudicato l'appalto in casi diversi da quelli previsti al comma 1, lettera d).

Le modifiche devono essere sempre motivate dal Responsabile Unico del Procedimento con il supporto della Direzione Lavori al fine di valutarne l’ammissibilità e sono sempre ammesse quando il relativo valore sia inferiore alla soglia comunitaria e comunque inferiore al 10% del valore dell’appalto in caso di forniture e servizi e al 15% in caso di lavori.
Le modifiche ammesse riguardano ipotesi di dettaglio che non incidono sull’oggetto e sulle condizioni della prestazione e la cui ammissibilità è già stata oggetto di valutazione da parte del legislatore.
Il contraente non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto quando le modifiche e varianti in corso d’opera non superano 1/5 (in aumento o diminuzione) dell’importo contrattuale.

La disciplina in tema di concessioni
Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza che ne deriva impediscono che, dopo l’aggiudicazione di un contratto di concessione, l’amministrazione aggiudicatrice concedente e il concessionario apportino alle disposizioni del loro contratto di concessione modifiche tali che dette disposizioni presentino caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle del contratto iniziale. È quanto avviene se le modifiche previste hanno per effetto o di estendere la concessione, in modo considerevole, a elementi non previsti, o di alterare l’equilibrio economico contrattuale in favore del concessionario, oppure ancora se tali modifiche sono atte a rimettere in discussione l’aggiudicazione della concessione di lavori pubblici, nel senso che, se esse fossero state previste nei documenti disciplinanti la procedura di aggiudicazione originaria, sarebbe stata accolta un’altra offerta oppure avrebbero potuto essere ammessi offerenti diversi. Pertanto, una modifica sostanziale di un contratto di concessione di lavori pubblici deve dar luogo a una nuova procedura di aggiudicazione relativa al contratto così modificato (v., in tal senso, Corte di Giustizia europea, sentenza del 7 settembre 2016, Finn Frogne, C‑549/14, EU:C:2016:634, punto 30).
In tema di rinegoziazione delle condizioni contrattuali, il principio di modificabilità del contratto di concessione è soggetto a deroghe più incisive rispetto agli appalti, atteso che la concessione determina il trasferimento in capo al concessionario del rischio operativo che non vale a connotarne la causa come aleatoria (Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n. 3653 del 19 agosto 2016).

Le sopravvenienze tra la fase di aggiudicazione e quella di contrattualizzazione
Il complesso delle regole e dei principi sopra richiamati consente dunque di tenere conto ai fini della legittima modifica dell’offerta contrattuale rispetto a situazioni sopravvenute, intervenute nella fase fra la aggiudicazione e la stipula del contratto, specie se si tratti di contratti di concessione  di servizi pubblici, ma solo se, così come in fase di esecuzione del contratto, le modifiche assumano carattere essenziale e non si tratti di una mera operazione finalizzata a rimettere in discussione l’originario equilibrio del contratto messo a gara, ma a conservarlo secondo un meccanismo noto e predeterminato.
Ciò, ad esempio, si verifica nel caso degli interventi causati dalla emergenza Covid qualora costituiscano attuazione di meccanismi di riequilibrio per far fronte ad una situazione eccezionale ed imprevedibile, e quindi non ascrivile all’ordinario rischio di gestione. Infatti, la pandemia da coronavirus costituisce all’evidenza una sopravvenienza imprevedibile che giustifica la revisione del contratto, ad es., per far fronte ad eventuali cali di liquidità dovuti alla drastica diminuzione del flusso di utenza durante le restrizioni varate dalle autorità in tema di trasporto pubblico (in tal senso, TAR Toscana, SEZ. I – sentenza n. 228 del 25 febbraio 2022).

Approfondimento di Eugenio De Carlo