Gli incarichi legali in cerca di una disciplina (interpretazione) certa e definitiva

Gli incarichi legali in cerca di una disciplina (interpretazione) certa e  definitiva

Eugenio De Carlo

Prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti d.lgs. n. 50/2016, la posizione della giurisprudenza  amministrativa era quella di in base alla quale gli Enti locali potevano conferire al professionista un incarico di patrocinio legale senza ricorrere alla procedura concorsuale, in quanto il suddetto mandato non rientra nella categoria di contratto di appalto di servizi legali, trattandosi di un autonomo contratto d’opera intellettuale (cfr. Cons. Stat, Sez. V, sentenza n. 2730/2012).

Con l’avvento del citato d.lgs. n. 50/2016, quindi, si sono sviluppate varie posizioni in merito alla natura ed alle modalità di conferimento degli incarichi di difesa (patrocinio) legale, da tenere distinti da quelli consulenziale costituenti pacificamente appalti di servizi sia ai sensi del precedente che dell’attuale Codice dei contratti pubblici.

Passiamo in rassegna, pertanto, le varie posizioni espresse sull’argomento seguendo il relativo ordine temporale.

• L’ANAC, nella delibera n.1158 del 9.11.2016, ha  ritenuto che il  patrocinio legale è un appalto di servizi escluso dall’ambito di applicazione  del Codice e va affidato nel rispetto dei principi di cui all’art. 4 del d.lgs.  n. 50 del 2016 e ha osservato che non è conforme ai richiamati principi l’affidamento tramite  elenco di professionisti per il quale è congiuntamente previsto un numero  massimo di iscritti, un termine di 60 gg per la presentazione delle richieste  di iscrizione e la durata triennale dell’iscrizione.
• L’Unione Nazionale Avvocati Amministrativisti, con la circolare  n. 1/2017, ha osservato che l’obbligo di previa “gara” per l’attribuzione dell’incarico di difesa in giudizio, così come per l’attribuzione dell’incarico di consulenza o di assistenza specialistica sul singolo affare, non è affatto imposto dall’ordinamento (europeo, nazionale o professionale) e la prestazione dell’avvocato ben può essere richiesta dalle pubbliche amministrazioni (al pari di ogni altro soggetto) in ragione dell’imprescindibile natura fiduciaria che caratterizza il rapporto tra l’avvocato ed il cliente rappresentato e difeso. Resta in ogni caso doveroso e determinante riconoscere che le pubbliche amministrazioni ben possono procedere al conferimento dell’incarico nel modo ritenuto più confacente al perseguimento del concreto interesse dell’ente, assolvendo il solo onere (artt. 1 e 3 L. n. 241/1990) di esplicitare le ragioni che motivano la scelta del professionista incaricato. In ogni caso, ove si dia corso a gare, palesemente illegittima risulta l’esclusiva applicazione del criterio del massimo ribasso, che non solo contrasta con le fonti che disciplinano il corretto esercizio del mandato difensivo e più in generale con la disciplina dell’ordinamento forense (L. 247/2012 e connesse fonti applicative). Ancor più illegittime risultano forme di predefinizione di elenchi temporalmente limitati o chiusi e simili che, esse sì, potrebbero frustare la libertà di concorrenza che a parole si vorrebbe garantire nell’introdurre le gare ove viceversa non richiesto affatto dalla normativa.
  Superfluo sottolineare al riguardo come gli elenchi di legge esistano e siano individuabili nell’albo e negli elenchi (peraltro assai articolati e comprensivi anche ed in prospettiva dell’istituendo elenco degli avvocati specialisti della materia) di cui all’art. 15 della già citata L. 247/2012; albi ed elenchi gestiti dagli Ordini territorialmente competenti e comunque oggi confluenti nell’elenco nazionale di competenza CNF.
• Il Consiglio di Stato, Comm. Speciale, nel parere n. 2109 del 6 ottobre 2017 in ordine alla richiesta sollevata dall’ANAC sulle “Linee guida per l’affidamento dei servizi legali” adottate ai sensi dell’art. 213, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, a seguito di consultazione pubblica che si è svolta nel periodo intercorrente tra il 10 aprile 2017 e il 10 maggio 2017, ha ritenuto che: “Vero è che (…) per espressa indicazione del codice dei contratti pubblici, i servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d)[1] sono esclusi dall’applicazione delle disposizioni del codice, anche in ragione di una rilevante – anche se non esclusiva – componente fiduciaria delle scelte, che pure deve essere tenuta in considerazione”. La Commissione speciale ha, tuttavia, messo in evidenza l’esigenza di una verifica accurata della compatibilità di una regolazione particolarmente stringente e dettagliata con il c.d. divieto di gold plating (art. 1 l. 28 gennaio 2016 n. 11, di delega per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014), cioè del divieto di introdurre livelli di regolazione superiori a quelli imposti dalle direttive europee da recepire. Alla luce di tali considerazioni, il CdS ha optato per la sospensione del parere, riservandosi di esprimere quello definitivo, chiedendo all’ANAC di sollecitare l’intervento del CNF, del Ministero della Giustizia, del MIT e del Dipartimento per le politiche comunitarie della Presidenza del Consiglio dei Ministri.
• Il Consiglio Nazionale Forense, con parere del 15 dicembre 2017, ha concluso che “In conformità alle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE ed alla disciplina contenuta nel d. Igs. 18 aprile 2016, n. 50,

1.  i servizi legali elencati all’art. 17, comma 1, lett. d)[2], del medesimo d. Lgs. n. 50 del 2016 possono essere affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici in via diretta, secondo l’intuitus personae e su base fiduciaria, e nel rispetto dei principi generali che sempre guidano l’azione amministrativa,
2. mentre gli altri servizi legali, ai sensi del comb. disposto dell’allegato IX al codice e degli artt. 140 e ss., devono essere affidati mediante un procedimento comparativo di evidenza pubblica semplificato nei termini e secondo i presupposti identificati da tali ultime disposizioni; così come ha sottolineato il giudice amministrativo in una recentissima decisione (TAR Puglia, sez. Il, sentenza 11 dicembre 2017, n. 1289), confermando la posizione del Consiglio di Stato espressa nella sentenza n. 2730 del 2012.
   Intanto, circa le modalità di affidamenti degli incarichi legali la Giurisprudenza ha affermato i seguenti principi a cui la PA deve attenersi:

• è illegittimo un avviso pubblico per l’affidamento d’incarichi legali, ove i diversi criteri individuati dal bando, attribuendo preponderante se non esclusivo rilievo e/o riferimento al preventivo presentato dal professionista interpellato, presentino una genericità tale da fondare – di fatto – la selezione, sostanzialmente sull’individuazione dell’offerta più bassa. In tal caso, infatti, non specificando l’avviso quali effettivamente siano, ai fini del controllo di adeguatezza del compenso, i criteri di misurazione dell’importanza dell’attività e il limite, superato il quale, un compenso potrebbe essere giudicato non rispettoso del decoro della professione, si determina la conseguenza che l’unico giudizio del Comune suscettibile di un sindacato di legittimità, sarebbe quello che, stante il principio di economicità, lo obbligherebbe a scegliere l’offerta al prezzo più basso (TAR PUGLIA – BARI, SEZ. II – sentenza 11 dicembre 2017 n. 1289);
•  è illegittima una procedura negoziata indetta ai sensi dell’art.36 comma 2 lett. b) del d.lgs. 50/2016 per l’affidamento del “Servizio di assistenza legale” ove risulti che sia stato attribuito medesimo punteggio alle offerte nonostante la maggiore caratterizzazione dell’offerta tecnica di una rispetto all’altra in termini di spendita di requisiti professionali, tenuto conto delle materie oggetto di assistenza legale (TAR ABRUZZO – PESCARA, SEZ. I – sentenza 15 dicembre 2017 n. 361);
  il criterio qualità/prezzo è certamente più agevolmente coniugabile (rispetto al criterio del massimo ribasso) con il disposto dell’art. 2233, 2° comma, cod. civ., che – nel disciplinare il contratto d’opera intellettuale, cui è pur sempre riconducibile l’attività legale – dispone che “in ogni caso la misura del compenso deve essere adeguata all’importanza dell’opera e al decoro della professione (forense)” ((TAR Puglia, Lecce, Sez. I, sent. n. 68/2017).

11 gennaio 2017