L’affidamento degli incarichi esterni “di assistenza”

Il tema degli incarichi “esterni” alla PA è da sempre particolarmente delicato, perché i limiti e vincoli imposti dalle varie disposizioni non risultano purtroppo sempre chiari ed esaustivi.

La questione diviene ancor più delicata, poi, se destinatari di tali incarichi possano eventualmente essere dipendenti pubblici in quiescenza.

Il recente parere della Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per il Lazio, 3 maggio 2023, n. 88, costituisce un elemento di valutazione rilevante: introduce, infatti, l’innovativo concetto di incarico di “assistenza”, come possibile configurazione di incarico esterno, specie finalizzato all’inserimento di neoassunti nei ruoli della PA.

Gli incarichi non ammissibili

La Sezione parte dalla ricognizione, intanto, degli incarichi non ammissibili da assegnare ai pensionati, ai sensi dell’articolo 5, comma 9, del d.l. 95/2012, richiamando due indicazioni della Funzione pubblica.

In primo luogo, la circolare 4 dicembre 2014, n. 6, che vieta:

1. incarichi di studio e di consulenza,
2. incarichi dirigenziali o direttivi,
3. cariche di governo nelle amministrazioni e negli enti e società controllati.

In secondo luogo, la circolare 10 novembre 2015, n. 4, che aggiunge agli incarichi vietati anche:

1. collaborazioni e incarichi attribuiti ai sensi dell’art. 14 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165,
2. collaborazioni e incarichi attribuiti ai sensi dell’art. 90 del d.lgs. 267/2000, ossia tutte le attività svolte negli staff degli organi di governo.

Gli incarichi vietati ai pensionati, quindi, ricomprendono una gamma molto ampia e riguardano:

1. collaborazioni, finalizzate:
   1. allo studio di particolari questioni, allo scopo di produrre per l’ente l’esito della ricerca, consistente in un lavoro di elaborazione dei dati e delle informazioni oggetto dello studio, con eventuali proposte operative;
   2. alla consulenza, che consiste, come noto, nell’esame di specifici casi operativi, allo scopo di produrre un parere circostanziato, contenente le ragioni in base alle quali poter scegliere di adottare una tra le possibili soluzioni legittime;
2. cariche di governo, tutte vietate;
3. incarichi nell’ambito di uffici di staff agli organi di governo, tutti vietati.

Le criticità degli incarichi di “studio e consulenza”

Mentre le tipologie riferite ai precedenti numeri 2 e 3 appaiono sufficientemente chiare, problemi si pongono per gli incarichi di studio e consulenza, dal momento che manca cronicamente una precisa loro definizione normativa, solo in parte compensata da una foltissima giurisprudenza, specie contabile, che ha provato nel tempo ad evidenziarne le caratteristiche.

Tutto ciò è ricordato dalla deliberazione della sezione regionale di controllo della Corte dei conti della Sicilia 3 febbraio 2023, n. 28. Detta deliberazione ricorda che “l’oggetto, le finalità e le modalità di espletamento dell’incarico devono essere congruamente predeterminati e riferiti a specifici obiettivi da conseguire da parte del Sindaco. I compiti assegnati non possono essere di tipo burocratico e/o di supporto all’effettuazione delle ordinarie attività gestionali, rientranti nelle competenze riservate agli uffici tecnici ed amministrativi dell’ente locale, e neppure riguardare l’esercizio di funzioni attribuite ad altri organi”.

La Corte dei conti, Sezioni Riunite, con deliberazione 15 febbraio 2005, n. 6, ha sancito che:

• gli incarichi di studio vanno rapportati ai parametri indicati dall’art. 5, d.P.R. n. 338/1994, e si caratterizzano per la consegna, da parte dell’incaricato, dei risultati dello studio e le soluzioni ai problemi sottoposti entro il termine stabilito nella lettera di incarico. Gli incarichi, quindi, devono produrre specifici risultati, resi evidenti da una relazione illustrativa dell’attività svolta e del prodotto finale della stessa”;
• le consulenze vere e proprie sono da intendere come richieste di pareri ad esperti, finalizzate ad acquisire un giudizio finale idoneo ad orientare le decisioni degli organi della PA;
• le ricerche sono da considerare come prestazioni caratterizzate da una preventiva definizione del programma da parte dell’amministrazione affidante l’incarico e danno come risultato la raccolta organica di materiale che consente agli organi dell’amministrazione di reperire contenuti di conoscenza utili per la realizzazione di finalità istituzionali. L’esito delle ricerche, dunque, è una relazione scritta che evidenzi la raccolta delle fonti reperite, ne fornisca la sistemazione organica e riassuma le conclusioni dell’incaricato.

Le finalità degli incarichi di “studio e consulenza”

Si nota che questi contenuti “tipizzati” delle collaborazioni non hanno per oggetto la diretta definizione di procedure quindi con connessa adozione di provvedimenti incidenti sulla sfera giuridica di terzi; il “prodotto” finale degli incarichi di studio o consulenza è, come evidenziato sopra, un rapporto, appunto uno studio, una relazione o un parere.

Sono, allora, prodotti “intermedi” destinati non ad incidere sulla sfera giuridica di terzi come fossero atti negoziali e finali di procedimenti; destinatari delle collaborazioni, quindi, non sono i cittadini, ma gli organi della PA, competenti ad adottare le decisioni finali, che se ne avvalgono a fini di approfondimento dell’istruttoria.

Limiti nell’assegnazione di incarichi esterni a pensionati

La Corte dei conti, Sezione Controllo della Lombardia, con la delibera n. 3/2021 specifica che “in un’ottica di contenimento dei costi e di valorizzazione delle risorse interne, le amministrazioni pubbliche devono svolgere le loro funzioni con la propria organizzazione e con il proprio personale e solo in casi eccezionali e negli stretti limiti previsti dalla legge possono ricorrere a personale esterno”.

Questa precisazione, fondamentale per evitare che le “collaborazioni” si trasformino in un sistema alternativo e concorrente ai concorsi pubblici per creare apparati amministrativi paralleli e “fiduciari”, rende alquanto delicata l’operazione di qualificazione delle funzioni “di assistenza” considerate ammissibili dalla delibera della Corte dei conti, Sezione Lazio n. 88/2023, per i pensionati.

Le attività consentite nell’affidamento di incarichi di collaborazione a pensionati

Nel parere della Sezione Lazio si afferma che “le attività consentite per gli incarichi si ricavano a contrario, dovendosi le situazioni diverse da quelle elencate non essere ricomprese nel divieto di legge. Se il divieto riguarda l’attività di “studio e quella di consulenza”, infatti, può ritenersi consentita quella di “assistenza” nei limiti in cui si diversifica dalle altre due: assistenza che non comporti studio e consulenza, ossia attività caratterizzata, in negativo, dalla mancanza di competenze specialistiche e che non rientri nelle ipotesi di contratto d’opera intellettuale di cui agli artt. 2229 e ss. del codice civile (Sez. reg. contr. Basilicata, n. 38/2018/PAR; Sez. reg. contr. Lombardia, n. 126/2022/PAR)”.

Come si nota, però, il parere resta fermo alla definizione in negativo. Si specifica quel che l’incarico di assistenza ai pensionati non deve contenere, senza dettagliare, invece, quel che risulti ammissibile. Prosegue il parere: “se il divieto riguarda l’attività di studio e quella di consulenza, può ritenersi consentita quella di assistenza nei limiti in cui si diversifica dalle altre due: assistenza che non comporti studio e consulenza, ossia attività caratterizzata, in negativo, dalla mancanza di competenze specialistiche e che non rientri nelle ipotesi di contratto d’opera intellettuale di cui agli artt. 2229 e ss. del codice civile”. Conseguentemente “gli incarichi riferibili alle attività di assistenza devono essere non assimilabili agli incarichi vietati dalla norma citata: incarichi di studio e consulenza, “incarichi dirigenziali o direttivi” e “cariche in organi di governo. Per completezza, si rammenta, altresì, che gli incarichi da conferire non devono configurarsi in contrasto con altre disposizioni limitative, come quella del comma 6 dell’art. 7 del testo unico del pubblico impiego”.

Definizione e condizioni dell’attività di “assistenza”

Chiarito che siano possibili attività di “assistenza”, purché non coincidenti con attività di studio o consulenza, occorre lo sforzo di dare contenuto, però, a questo incarico, per renderne l’oggetto comprensibile e misurabile.

Il parere della Sezione Lazio invita alla prudenza, ove afferma che “varie pronunce della Corte (Sez. contr. Basilicata, n. 38/2018; Sez. contr. Liguria, n. 60/2022 e Sez. contr. Lombardia, n. 126/2022) sono concordi nel ravvisare la ratio del divieto nel duplice obiettivo di favorire il ricambio generazionale nell’amministrazione e di conseguire risparmi di spesa”.

Gli incarichi di collaborazione a pensionati, dunque, non possono puntare ad assegnare loro la “continuità” nella gestione. In particolare, il neoassunto non va utilizzato come “prestanome” di un’attività operativa e gestionale di fatto comunque svolta dal pensionato, sulla base di un incarico fittiziamente di collaborazione.

Esattamente all’opposto, al pensionato vanno, ad esempio, revocati tutti gli account di accesso alle varie piattaforme gestionali e telematiche, impedito di partecipare a riunioni operative e decisionali con organi di governo e gestionali e, naturalmente, di adottare atti.

Poiché si tratta di “assistenza”, il pensionato, di fatto, può solo affiancare il neoassunto per esaminare congiuntamente prassi, passaggi operativi, funzionalità delle piattaforme, richiamo di precedenti.

Si tratta, dunque, di una formazione “on the job”, volta a fornire al nuovo assunto esperienze acquisite, dati storici, memoria delle pratiche correnti non ancora concluse alla luce di decisioni di casi analoghi precedenti, modalità di funzionamento dirette, oltre che l’apertura a relazioni interne più aperte ed immediate. Senza che il tutto si traduca in atti, pareri e ricerche: la prestazione andrebbe tracciata come ore di affiancamento e sintesi dell’assistito, che indichi quali e quanti atti di assistenza materiali abbia ottenuto nel corso della giornata, allo scopo di poter liquidare l’incaricato.

Anche l’assistenza, quindi, è un prodotto “intermedio”, rivolto a specifici dipendenti. In estrema sintesi, si tratta di quell’affiancamento al neoassunto che, a ben vedere, dovrebbe essere assicurato comunque dall’organizzazione, ma che la Corte dei conti, Sezione Lazio, con un’interpretazione molto estensiva, ritiene possibile svolgere anche da soggetti “esterni”, come sono i pensionati, ma qualificati da una conoscenza profonda del funzionamento della PA nella quale hanno lavorato fino a poco tempo prima.

Articolo di Luigi Oliveri