Concessione temporanea per aree da destinare ad attività scioviaria

L’istituto della concessione ha trovato una sua specifica disciplina nel nuovo codice dei Contratti pubblici, decreto legislativo n. 36/2023 e, precisamente, nel Libro IV rubricato “Del partenariato pubblico-privato e delle concessioni”, parte II, rubricata “Dei contratti di concessione” con i relativi i primi tre titoli (cfr. Titolo I “L’ambito di applicazione e i principi generali”; Titolo II “L’aggiudicazione delle concessioni: principi generali e garanzie procedurali”; Titolo III rubricato “L’esecuzione delle concessioni”).

La concessione, quindi, viene qualificata quale species del genus partenariato pubblico-privato. L’art. 174 definisce quest’ultimo come una operazione economica caratterizzata dal concorso di alcune precise caratteristiche. In particolare:  “a) tra un ente concedente e uno o più operatori economici privati è instaurato un rapporto contrattuale di lungo periodo per raggiungere un risultato di interesse pubblico; b) la copertura dei fabbisogni finanziari connessi alla realizzazione del progetto proviene in misura significativa da risorse reperite dalla parte privata, anche in ragione del rischio operativo assunto dalla medesima; c) alla parte privata spetta il compito di realizzare e gestire il progetto, mentre alla parte pubblica quello di definire gli obiettivi e di verificarne l’attuazione; d) il rischio operativo connesso alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi è allocato in capo al soggetto privato”.

Nell’allegato I.2., dedicato alle definizioni dei riferimenti utilizzati nel nuovo Codice, l’art. 1, comma 1 lett. c) definisce il contratto di concessione o le concessioni come “i contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto a pena di nullità in virtù dei quali una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori  affidano l’esecuzione di lavori o la fornitura e la gestione di servizi a uno o più operatori economici, ove il corrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire i lavori o i servizi oggetto dei contratti o in tale diritto accompagnato da un prezzo”.

Il nuovo Codice contiene la previsione di una specifica disciplina per le concessioni in ambito sottosoglia (come disegnate nell’articolo 14 del Codice) innestata nell’articolo 187 (rubricato “Contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea”) che disciplina l’ambito oggettivo per le concessioni di importo inferiore ai 5.382.000,00.

La disposizione precisa che le concessioni di importo inferiore alla cifra predetta possono essere affidate mediate procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque 10 operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.

Non vi è, quindi, un rinvio alla norma ordinaria contenuta nell’articolo 50 del Codice.

Il richiamo esplicito porta ad escludere che, per la concessione., si possa procedere con l’affidamento diretto anche nel caso, pur residuale, di micro importi. In proposito, si segnala che, nell’ambito dei lavori preparatori, da più parti, è stato sottolineato che il numero di 10 operatori economici da consultare fosse troppo elevato e che tanto rendesse troppo gravosa la procedura che invece dovrebbe essere la più semplificata possibile. Ciò rende apparentemente non superabile la questione se esista o meno la possibilità di procedere con l’affidamento diretto (per importi “residuali” ovvero nella micro soglia prevista per i servizi infra 140mila euro).

Precedentemente all’entrata del nuovo codice non si è mai dubitato della possibilità del RUP di poter procedere, anche nel caso delle concessioni, con l’affidamento diretto, anche senza consultazione tra più operatori. Tra tutte le posizioni espresse, in giurisprudenza, si segnala l’indirizzo contenuto nella sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 1108/2022, secondo il quale, in relazione alle micro soglie, non esisteva né l’obbligo di effettuare una “gara” ordinaria né di coinvolgere/consultare più operatori economici. La legittimazione circa la possibilità dell’affidamento diretto, soprattutto in periodo emergenziale da COVID 19, risultava confermato dallo stesso ufficio di supporto legale del MIT (cfr. parere 862/2021).

Nella vigenza del nuovo Codice, in relazione al regime sottosoglia, il legislatore ha preferito non effettuare un rinvio alla norma ordinaria (contenuta nell’articolo 50 del Codice) ma piuttosto di stabilire la procedura che il RUP è deputato a sviluppare e strutturare.

22/12/2023  Dr.ssa Elena Conte

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