Applicabilità, durata ed estensione del congedo di maternità nelle ipotesi di affidamento pre-adottivo o provvisorio

Nei provvedimenti dei Tribunali per i minorenni viene spesso utilizzata in premessa la locuzione “ritenuto che occorre disporre il collocamento a scopo adottivo del minore”, e contestualmente il giudice dispone, “visto l’art. 10 della legge 184/1983 e ss.mm.”, il collocamento provvisorio del minore, riconoscendo ai coniugi i benefici di cui all’art. 80 della medesima legge n. 184/1983.
Sulla base di tali provvedimenti, gli utenti ritengono di aver diritto a un periodo di congedo di maternità pari a 5 mesi e non a soli 3 mesi come riconosciuto dall’Istituto con circolare n. 16/2008.
Il comma 3 del menzionato art. 80, come modificato dall’art.38 della legge 149/2001, dispone che “alle persone affidatarie si estendono tutti i benefici in tema di astensione obbligatoria e facoltativa dal lavoro, di permessi per malattia, di riposi giornalieri, previsti per i genitori biologici”.
Tuttavia, giova precisare che l’art. 26 del d.lgs. 151/2001, modificato dalla legge 244/2007, ha previsto una successiva specifica disciplina delle tutele spettanti ai genitori adottivi o affidatari, differenziando la durata del congedo di maternità dei genitori adottivi (pari a 5 mesi) da quella dei genitori affidatari (pari a 3 mesi).
Alla luce di tale quadro normativo, l’Istituto, con circolare n. 16/2008, ha previsto la possibilità di riconoscere l’indennità di maternità per un periodo di 5 mesi, nel solo caso in cui il minore “si trovi in affidamento preadottivo come previsto dagli artt. 22 e ss. della legge 184/1983”.
Pertanto, si conferma che, la generica locuzione “collocamento a scopo adottivo”, spesso usata nei provvedimenti di collocamento provvisorio ai sensi dell’art.10 della legge 184/1983, non va intesa come provvedimento di affidamento preadottivo disposto ai sensi dell’art.22 e ss. della legge 184/1983.
Resta, quindi, ferma l’applicazione dell’ultimo comma dell’art. 26 del d.lgs. 151/2001.
Di conseguenza, è possibile riconoscere un massimo di 3 mesi di congedo di maternità e non di 5 mesi. 
Al perfezionamento dell’eventuale adozione o affidamento preadottivo, sarà possibile fruire dei restanti 2 mesi.

Articolo di Giancarlo Menghini