Progettista preliminare e gara paternariato pubblico con progetto definitivo

In adeguamento alla giurisprudenza comunitaria, la nuova disposizione concede all’affidatario la possibilità di provare, in concreto, che l’esperienza acquisita nello svolgimento dell’incarico non ha potuto falsare la concorrenza, attraverso l’acquisizione di flussi informativi che abbiano determinato un’asimmetria di conoscenze rispetto agli altri concorrenti. Il Codice non stabilisce alcuna presunzione al riguarda, ma rimette a professionisti e stazione appaltante la valutazione in concreto della ipoetsi did deroga. Ad esempio, la deroga potrà ammettersi allorquando le caratteristiche concrete dell'attività svolta dal professionista non siano particolarmente dettagliate ed analitiche, al punto da ingenerare, appunto, un vantaggio competitivo in capo allo stesso,  dimostrando l’assenza di effetti pregiudizievoli sulla libera concorrenza.

Si tratta di una prova negativa che come tale non è comunque facile dare.

Ad esempio, l'ANAC ha ritenuto sufficiente il solo sospetto della possibile lesione della trasparenza nella circolazione delle informazioni legate all'intervento, a costituire un vulnus al principio della par condicio (cfr. parere AVCP n. 35 del 24 febbraio 2011, prec. 241/10/L).

La giurisprudenza,  nel caso di  studio di fattibilità, ha ritenuto che quando  si ponga in contrasto con la propria natura, rivelandosi estremamente specifico e dettagliato, al punto da divenire un semplice “presupposto per la valutazione delle offerte, che a quello devono confermarsi (Consiglio di Stato, 4 sez. IV, 3 maggio 2011, n. 2650),  sarebbe indubbio il vantaggio competitivo che ne ricaverebbe il progettista affidatario, con conseguente violazione del principio di libera concorrenza sotto il profilo della parità di trattamento.

Quindi, escluso ogni automatismo, resta la valutazione discrezionale della Stazione appaltante sindacabile ove ecceda i consueti canoni della logica, imparzialità, ragionevolezza.

Pertanto, non esiste una dichiarazione generalmente valida da parte del professionista, ma una dichiarazione che motivatamente dia conto nel caso concreto che l’apporto dato alla S.A. non si risolva in alcun vantaggio specifico e concreto che leda la concorrenza, come, ad esempio, quando sia venuto a conoscenza di dati e/o informazioni essenziali ai fini della procedura indetta o abbia disposto di termini per la preparazione dell'offerta che altri non abbiano avuto o che non abbiano avuto allo stesso modo.

Dott. Eugenio De Carlo 21/03/2018