Obbligo di indicazione dei costi di manodopera e sicurezza nell’offerta economica

Il comma 9, dell'art. 108, del vigente Codice degli appalti prevede per gli operatori economici il c.d. obbligo di indicazione separata, nel contesto dell'offerta economica, dei propri costi della manodopera e degli oneri aziendali concernenti il rispetto delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, eccezion fatta per le forniture senza posa in opera e per i servizi aventi natura intellettuale.

Tale disposizione (a differenza della sua ‘omologa' contenuta nel previgente art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016) specifica espressamente che tale obbligo deve intendersi previsto a pena di esclusione, recependo il consolidato orientamento giurisprudenziale ormai venutosi a formare sul punto, dopo anni di contrasti che hanno portato a pronunciarsi anche l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato e la Corte di Giustizia UE.

Viene riferito che l’operatore aggiudicatario agisce per il servizio di catering e fornisce pasti già confezionati e pronti per la consegna. Non viene, tuttavia, indicato lo specifico oggetto dell’affidamento, al fine di individuare correttamente quali prestazioni siano richieste; si dà, quindi, per premesso che sia espressamente definita una fornitura senza posa in opera.

Al riguardo, va rappresentato che il criterio discretivo per stabilire se si tratta di fornitura con o senza posa in opera deve essere individuato nella fruibilità o meno, da parte del destinatario, dei beni oggetto della fornitura, nel senso che laddove si rendano necessarie attività ulteriori - strumentali, accessorie e secondarie per loro natura - rispetto alla mera consegna del bene - l'appalto si configura come posa in opera (cfr. T.A.R. Milano, sez. II, 10/12/2020, n.2471). In linea generale, va detto che la fornitura con posa in opera implica che, per fruire del bene fornito, sia necessaria un’attività ulteriore, accessoria e strumentale rispetto alla prestazione principale della consegna del bene, finalizzata alla messa in funzione dello stesso, mentre nella fornitura senza posa in opera il bene fornito può essere fruito immediatamente dal destinatario una volta consegnato (cfr., T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV, sentenza n. 661/2019; C.d.S., Sez. III, sentenza n. 1974/2020).

In questo contesto, i costi di manodopera non sono direttamente rilevanti per l’ente appaltante, poiché il servizio fornito è considerato un prodotto finito. Si tratta, a ben vedere, di una cessione di beni e, quindi, una fornitura in cui appare prevalente la prestazione di fare rispetto a quella di dare.

Si chiarisce, inoltre, che la somministrazione di alimenti e bevande riguarda principalmente i servizi di supporto che permettono il consumo immediato degli alimenti e delle bevande, mentre la fornitura di alimenti e bevande si riferisce solo alla cessione di beni.

Qualora il servizio prevedesse la produzione, il confezionamento e/o la somministrazione, l’assenza di costi di manodopera nell’offerta non pare possa essere pienamente giustificata, in quanto suscettibile di disallinearsi rispetto al disposto dell’art. 41, comma 14 e 108, comma 9, del vigente Codice degli appalti (Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36) secondo cui:

14. Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l'importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.

La disposizione contenuta nell’art. 108, comma 9, d.lgs. n. 36 del 2023 riveste natura imperativa per cui si impone, mediante il principio dell'eterointegrazione prefigurato dall’art. 1339 cc.c., nei confronti degli atti di gara che risultino lacunosi ovvero che contengano previsioni contrarie. Pertanto, la mancata previsione nella lex specialis dell'obbligo di indicazione specifica dei costi per la manodopera nell'offerta economica non impedisce l'applicazione della disposizione che lo impone, in quanto la lacuna nella disciplina di gara viene colmata mediante il richiamato principio dell'eterointegrazione. Inoltre, risulta irrilevante la circostanza che il disciplinare di gara non abbia previsto di indicare separatamente i costi della manodopera, in quanto tale obbligo dichiarativo sussiste anche a prescindere da una espressa previsione in tal senso della lex specialis (Cfr. T.A.R., Catanzaro, sez. II, 22/04/2024, n. 665).

Quanto riferito va, comunque, necessariamente coordinato e calato nelle specifiche previsioni di gara.

13 Novembre 2024

Avv. Elena Conte

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