Il rup dirigente dell’ufficio tecnico non può essere commissario se ha redatto ed approvato il bando di gara

Approfondimento di Mario Petrulli                                                                           

IL RUP DIRIGENTE DELL’UFFICIO TECNICO NON PUÒ ESSERE COMMISSARIO SE HA REDATTO ED APPROVATO IL BANDO DI GARA

di Mario Petrulli

L’art. 77 comma 4 del Codice dei contratti pubblici[1] lascia al Comune, quando opera da stazione appaltante, la decisione circa la compatibilità della nomina del responsabile unico del procedimento (RUP) quale membro della commissioni di gara: la seconda parte del comma citato, infatti, afferma che “La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura” e, quindi, non vi è alcun automatismo fra l’aver svolto attività precedenti nella gara e la possibilità di essere nominato quale commissario[2], sebbene una parte della giurisprudenza sembra essere di avviso contrario[3].

Come noto, tale previsione normativa mira a prevenire il pericolo di possibili interferenze derivanti dalla partecipazione alle Commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che hanno emanato atti del procedimento di gara o che comunque hanno partecipato alla loro elaborazione) che siano intervenuti a diverso titolo, ma in modo significativo, nella predisposizione degli atti di gara, in funzione di garanzia del diritto delle parti a una decisione amministrativa adottata da un organo terzo e imparziale e raggiunta mediante valutazioni il più possibile oggettive e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta.

Ciò significa, in altre parole, che bisognerà valutare, di volta in volta, le circostanze del caso concreto, in un’ottica prudenziale.

Un aiuto può sicuramente essere fornito dalla giurisprudenza e dalla casistica sottoposta all’attenzione dei giudici.  

Un caso particolare, che ben può interessare l’ufficio tecnico, è stato oggetto della recente pronuncia del TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, nella recente sent. 24 aprile 2018, n. 952, nella quale i giudici si sono occupati della legittimità o meno della nomina a commissario di gara del responsabile dell’ufficio tecnico che si era occupato della redazione ed approvazione del bando di gara (nel caso specifico, si trattava di un appalto di lavori su un edificio pubblico), nonché della attività propedeutiche relative alla approvazione del progetto esecutivo.

Secondo il TAR Calabria, “le esigenze di trasparenza e terzietà dell’attività demandata alla Commissione, cui è assegnata, quale organo straordinario e temporaneo dell’amministrazione aggiudicatrice, la specifica funzione di esame e valutazione delle offerte formulate dai concorrenti, inducono a ritenere comunque illegittima la sua composizione qualora la parte interessata dia concreta dimostrazione dell'incompatibilità sotto il profilo dell'interferenza nella specifica gara”[4]. Nel caso specifico, le documentate circostanze citate riguardanti le attività precedenti alla nomina di commissario di gara svolte dal responsabile dell’ufficio tecnico sono state ritenute di tale rilevanza da considerare violato il principio di separazione tra l’organo che predispone il regolamento di gara e quello chiamato a concretamente applicarlo, cui è informato il regime di incompatibilità di cui al citato art. 77 del Codice dei contrati pubblici[5].

L’illegittima nomina del responsabile dell’ufficio tecnico quale commissario ha determinato, quale conseguenza necessaria, l’illegittimità derivata (peraltro, con efficacia caducante, vista la natura temporanea e specifica alla singola procedura delle funzioni assolte dalla Commissione di gara) di tutti gli atti della procedura, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione. Da ciò consegue, sotto l’aspetto pratico, che il Comune è stato costretto a rinnovare la gara, a partire dalla nomina della commissione di gara.

            Ricordiamo, infine, quale ulteriore evidenza utile ad evitare errori, che la giurisprudenza ha, altresì, ritenuto che anche la redazione del disciplinare di gara determina l’incompatibilità tra estensore e membro della commissione[6].

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Pubblicato il 24/04/2018

N. 00952/2018 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 924 del 2017, proposto da

Italcantieri F.Lli Mirante S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Pullano, con domicilio eletto presso il suo studio in Catanzaro, via Purificato n. 18;

contro

Comune di Marcedusa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Viscomi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Botricello, via Nazionale, 457;
Centrale Unica di Committenza c/o Comune di Petronà, Dirigente del Servizio Tecnico del Comune di Marcedusa non costituiti in giudizio;

nei confronti

Sp Costruzioni, Santise, Lofaro Domenico, Pullano Costruzioni, Consorzio Artek, Ati 2b-Mauro, C.A.E.C., Rugu Costruzioni, Doria Costruzioni, Conedil, Sami S.r.l., Costruzioni S.r.l. non costituiti in giudizio;
Domenico Ricca, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Viscomi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Botricello, via Nazionale, 457;

per l'annullamento

dell'aggiudicazione della Gara identificata dal CIG (SIMOG) : 69976378B9 CUP: H95L15000050002 del Comune di Marcedusa – Centrale Unica di Com-mittenza c/o Comune di Petronà - inerente “Lavori di Manutenzione Straordinaria per la Messa in sicurezza, efficientamento energetico e completamento dell'edificio scolastico “Scuola Media “ sito in Via Marconi” (Codice 07907108514) disposta con determinazione n. 77 del 22 giugno 2017, del Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di Marcedusa che ha aggiudicato alla ditta SP Costruzioni di Cropani la gara stessa (comunicata il 27.6.2017).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Marcedusa e di Domenico Ricca;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 marzo 2018 la dott.ssa Germana Lo Sapio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Il ricorso ha ad oggetto il provvedimento di aggiudicazione della gara bandita dal Comune di Marcedusa, Centrale Unica di Committenza – Comune di Petronà – relativa ai lavori di manutenzione straordinaria per la messa in sicurezza, l’efficientamento energetico e il completamento dell’edificio scolastico destinato a “Scuola media” sito in via Marconi, per illegittimità derivata dalla illegittimità degli atti di gara presupposti.

2. In particolare, la società ricorrente, classificatasi all’undicesimo posto, chiede l’annullamento degli atti di gara facendo valere due doglianze:

a) la violazione dell’art. 77 del D.lgs. 50/2016, per incompatibilità tra la carica di Presidente alla Commissione di gara e il RUP, che, in qualità di Dirigente dell’Ufficio Tecnico del Comune di Marcedusa, ha redatto e approvato il bando di gara;

b) il vizio di eccesso di potere nella valutazione delle offerte tecniche, sotto diversi profili analiticamente individuati in ricorso, anche all’esito del confronto tra la propria offerta e quelle delle concorrenti.

3. Si sono costituiti sia il Comune di Marcedusa che il dirigente dell’Ufficio tecnico geom. Ricca, eccependo la tardività del ricorso, sul presupposto che l’interesse a ricorrere avverso la determinazione della commissione sarebbe sorto al momento della pubblicazione del bando di gara; nel merito hanno chiesto il rigetto del ricorso.

4. All’udienza del 28 marzo 2018, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

5. Il ricorso è fondato.

6. Va preliminarmente dichiarata l’estromissione dal giudizio del geom. Ricca, non avendo lo stesso il ruolo processuale né di soggetto controinteressato, né di amministrazione resistente che ha adottato i relativi atti, venendo in rilievo il rapporto organizzativo di immedesimazione organica per effetto delle funzioni svolte dal medesimo come Dirigente dell’Ufficio Tecnico comunale.

7. Non è condivisibile l’eccezione di irricevibilità.

Per quanto la questione sia discussa (nel senso prospettato dalla resistente: cfr. T.A.R. Roma, sez. II, 04 maggio 2016, n. 5063), il Collegio ritiene di dar seguito all’orientamento tradizionale secondo cui l'onere di immediata impugnativa è circoscritto alle sole clausole del bando di gara impeditive della partecipazione alla procedura o impositive di oneri manifestamente incomprensibili ovvero del tutto sproporzionati; per converso, ogni altra questione, ivi compresa la legittima composizione della commissione di gara, deve essere impugnata insieme al provvedimento di aggiudicazione, giacché è solo in questo momento che si concretizza la lesione e quindi l'interesse al ricorso per le altre partecipanti alla procedura e può conseguentemente ritenersi sorto l'onere di impugnazione (cfr. da ultimo, e con particolare riguardo alla nomina della Commissione di gara, T.A.R. Salerno, sez. I, 05 marzo 2018, n. 356)

8.1. Nel merito, va prioritariamente esaminata la questione da ultimo indicata, con la quale parte ricorrente fa valere l’interesse strumentale alla riedizione della gara, trattandosi del vizio più radicale, poiché dall’accertamento della illegittimità della determinazione di nomina della Commissione, deriva la illegittimità di tutti gli atti conseguenti del relativo procedimento (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 28.12.2012 n. 10778), fino alla aggiudicazione della gara e alla stipulazione del contratto; nonché l’obbligo dell’amministrazione di rinnovare il procedimento (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 02 marzo 2018, n. 1292).

8.2. La censura è meritevole di accoglimento.

8.3. Il regime delle incompatibilità introdotto dall’art. 77 co. 4 del D.lgs. 50/2016 – e in particolare la possibilità di nominare il RUP quale membro della commissione aggiudicatrice - ha dato luogo a notevoli contrasti interpretativi, tanto da aver indotto il legislatore ad intervenire sul punto in sede del cd. Correttivo (cfr. art. 46 co. 1 lett. d) del D. Lgs. 19 aprile 2017, n. 56, in vigore dal 20 maggio 2017; novella non applicabile ratione temporis, che, in linea con la giurisprudenza precedente e con le Linee Guida n. 5 ANAC “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici” rimette la valutazione della nomina del RUP a membro della commissione ad una valutazione legata alla singola procedura).

8.4. Anche nella vigenza della versione originale della disposizione sopra richiamata, e pur volendo escludersi ogni automatismo nell'individuare l'incompatibilità tra dette funzioni (in tal senso, invece, è una parte della giurisprudenza: T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 23 maggio 2017, n. 325; T.A.R. Lombardia, Brescia sez. II, 4 novembre 2017, n. 1306), le esigenze di trasparenza e terzietà dell’attività demandata alla Commissione, cui è assegnata, quale organo straordinario e temporaneo dell’amministrazione aggiudicatrice, la specifica funzione di esame e valutazione delle offerte formulate dai concorrenti, inducono a ritenere comunque illegittima la sua composizione qualora la parte interessata dia concreta dimostrazione dell'incompatibilità sotto il profilo dell'interferenza nella specifica gara (cfr. T.A.R. Emilia - Romagna, Bologna, sez. II, 25 gennaio 2018, n. 87; cfr. anche T.A.R. Veneto, sez. I, 7 luglio 2017, n. 660; T.A.R. Puglia Lecce sez. I, 12 gennaio 2018, n. 24; nel senso di una valutazione in concreto anche per le fattispecie regolate dal D. Lgs. 163/2006, Consiglio di Stato sez. III, 5 febbraio 2018, n. 695; in tal senso si è espressa anche da ultimo la Sezione, con sentenza T.A.R. Catanzaro sez. I 04 aprile 2018 n. 815).

8.5. Nel caso di specie, l’onere probatorio incombente sull’interessata è stato pienamente assolto:

-il bando di gara è stato redatto e sottoscritto dal Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Marcedusa poi nominato Presidente della Commissione di gara con determinazione del Comune di Petronà n. 21 del 9 maggio 2017 (cfr. determinazione a contrarre n. 25 del 28 febbraio 2017);

-il medesimo dirigente dell’Ufficio Tecnico del Comune di Marcedusa ha peraltro partecipato anche alle attività propedeutiche relative alla approvazione del progetto esecutivo, approvato con precedente determinazione dell’Ufficio n. 39 del 28 febbraio 2017.

8.6. Alla luce di tali elementi fattuali– peraltro neanche contestati in giudizio – deve ritenersi pertanto violato il principio di separazione tra l’organo che predispone il regolamento di gara e quello chiamato a concretamente applicarlo, cui è informato il regime di incompatibilità di cui all’art. 77 D.Lgs. 50/2016 (Consiglio di Stato, Ad. Plen. 7 maggio 2013, n. 13; Consiglio di Stato, sez. III, 5.2.2018, n. 695; Consiglio di Stato, sez. V, 13.10.2014, n. 5057; Tar Lazio, Latina, sez. I, 25 gennaio 2018 n. 41; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 6.4.2017, n. 603; T.A.R. Lombardia, Brescia, 6.2.2017, n. 173), con conseguente illegittimità della determinazione di nomina della Commissione n. 21 del 9 maggio 2017.

9. Dall’accertamento di tale radicale illegittimità dell’atto presupposto consegue la illegittimità derivata (peraltro, con efficacia caducante, vista la natura temporanea e specifica alla singola procedura delle funzioni assolte dalla Commissione di gara) di tutti gli atti della procedura, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione e pertanto l’obbligo dell’amministrazione di rinnovare la gara, a partire dalla nomina della Commissione di gara. Restano assorbite le restanti censure, logicamente subordinate.

10. In ragione dei contrasti giurisprudenziali richiamati, sia con riguardo alle questioni di rito che a quelle di merito oggetto di trattazione, possono compensarsi le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nelle camere di consiglio dei giorni 28 marzo 2018 e 18 aprile 2018, con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Francesco Tallaro, Referendario

Germana Lo Sapio, Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO