Aggiudicazione con il sistema delle medie

Il quesito non è molto chiaro nella sua formulazione ma è, comunque, possibile fornire una risposta, andando a cogliere i punti problematici che si sarebbero voluti rappresentare.

A tal fine, si consideri, come premessa, che, con riferimento all'art. 95 del vigente “Codice degli appalti”, sono state proposte, con il recente “Decreto correttivo” quelle modifiche che sarebbero apparse doverose in considerazione del contrasto giurisprudenziale già formatosi nei pochi mesi di vita della riforma. Con ciò si vuole dire che non sono state inserite disposizioni che chiarissero il rapporto tra il comma terzo e il comma quarto e, conseguentemente, fornissero indicazioni certe sul comportamento da seguire nel caso in cui una fattispecie rientrasse, teoricamente, sia nella casistica del comma tre (valutazione qualità prezzo obbligatoria) che in quella del comma 4 (valutazione al minore prezzo facoltativa).  

Ebbene, come si è accennato, l'art. 60 del D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56, cd. “Decreto correttivo”, ha modificato l'art. 95 del Codice degli appalti pubblici, relativo ai criteri di aggiudicazione dell'appalto con particolare riferimento all'aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. L'art. 95 del Codice degli appalti pubblici individua i criteri di aggiudicazione e definisce i parametri per la scelta del criterio più adeguato in relazione alla procedura da avviare, tenuto conto dell'oggetto, dell'importo e delle caratteristiche della stessa. La disposizione, più volte richiamata nell'ambito del Codice degli appalti pubblici , costituisce il principale riferimento non solo per le procedure relative ai settori ordinari ma anche per quelle relative ai settori speciali, per l'aggiudicazione di contratti di appalto, di concessione e di partenariato nonché per gli affidamenti a contraente generale. L'ANAC, nell'elaborazione delle linee guida n. 2, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti "Offerta economicamente più vantaggiosa", ha fatto presente che l'attività di elaborazione dei criteri di valutazione, che precede l'avvio della procedura di gara, concorre a definirne la strategia ed è determinante ai fini di una selezione delle offerte improntata alla concorrenza e al soddisfacimento delle esigenze perseguite dalle stazioni appaltanti. In tale prospettiva, l'ANAC ha inteso precisare che la scelta del criterio di aggiudicazione, la definizione dei criteri di valutazione, dei metodi e delle formule per l'attribuzione dei punteggi, la determinazione dei punteggi stessi e del metodo per la formazione della graduatoria finale debbano svilupparsi nel corso della vita iniziale dell'appalto, dalla programmazione alla predisposizione della documentazione di gara. Afferma l'ANAC che "L'idea è che, di regola, esiste un trade-off tra costo e qualità della prestazione e che l'amministrazione debba provare a definire un livello minimo accettabile (ovvero il progetto posto a base di gara) e, attraverso la gara, cercare quei miglioramenti che il mercato è in grado di offrire. Poiché i miglioramenti possono riguardare sia il prezzo che la qualità, la scelta dei criteri di valutazione e i relativi punteggi devono riflettere le preferenze dell'amministrazione al riguardo".

Ciò detto, la lettera a), dell'art. 60 apporta alcune modifiche al comma 3, dell'art. 95 del Codice degli appalti pubblici laddove sono individuati i contratti aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV) individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. Una prima modifica riguarda i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera. Per tali contratti viene precisato che nell'applicazione in via esclusiva del criterio dell'OEPV individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo sono fatti salvi gli affidamenti diretti di importo inferiore a 40.000 euro. E' modificata, inoltre, la soglia dell'importo dei contratti relativi all'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale a partire dalla quale tali contratti sono aggiudicati in via esclusiva con il criterio dell'OEPV individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. Rispetto al testo vigente, che prevede l'applicazione per importi superiori a 40.000 euro, la modifica in esame è volta ad includere nella fascia di applicazione anche i contratti in questione di importo esattamente pari a 40.000 euro.

La lettera b), dell'art. 60, apporta alcune modifiche al comma 4, dell'art. 95 del Codice degli appalti pubblici dove sono individuati i contratti per i quali può essere utilizzato il criterio del minor prezzo. Il numero 1), della lettera b), riformula la lettera a) del comma 4, dell'art. 95 del Codice degli appalti pubblici relativa ai lavori di importo pari o inferiore a 1 milione di euro, nella parte in cui prevede che "la rispondenza ai requisiti di qualità è garantita dall'obbligo che la procedura di gara avvenga sulla base del progetto esecutivo". Il nuovo testo sostituisce la locuzione citata con una volta a chiarire che, per i contratti in questione, l'utilizzo del criterio del minor prezzo è consentito solo quando l'affidamento dei lavori avviene sulla base del progetto esecutivo (e quindi non anche in caso di affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione). Il numero 2), della citata lettera b), del “Decreto correttivo”, interviene sulla lettera c), del comma 4, dell'art. 95 del Codice degli appalti pubblici che consente l'applicazione del criterio del minor prezzo ai servizi e alle forniture "sotto-soglia" (cioè di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea definite dall'art. 35 del Codice) a condizione che gli stessi siano "caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo". L'intervento in esame è volto a specificare che tale condizione si applica per i contratti di importo pari o superiore a 40.000 e sino alla soglia di rilevanza europea e ad escludere dal rispetto di tale condizione i servizi e le forniture di importo fino a 40.000 euro: in tal caso, quindi, l'applicazione del criterio del minor prezzo sarà sempre consentita.

Derogando alla preferenza accordata dal nuovo codice al principio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si stabilisce l’utilizzabilità del criterio del prezzo più basso per i servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo inferiore a 40.000 euro, per i lavori fino a 1.000.000 di euro, per tutti i servizi e le forniture sotto soglia caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo (art. 95, c. 3 e 4).

Inoltre, in ipotesi di appalto sotto soglia con criterio di aggiudicazione del prezzo più basso non sussiste l’obbligo per la stazione appaltante di attivare il procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse secondo la disciplina prevista dall’art. 97 del codice e il provvedimento di esclusione dell’offerta può avvenire all’esito di una valutazione connotata da discrezionalità tecnica da parte della stazione appaltante (cfr. TAR Campania, Napoli, 26.1.2017, n. 564; Del Vecchio-Abbate).

Infine, si allegano le linee guida n. 2 e 5 dell’ANAC da poter consultare ed approfondire per ogni ulteriore dubbio sul punto prospettato, specificando che il Codice degli appalti definisce casi di facoltatività del criterio del minor ribasso e non ipotesi di obbligo.

Dott. Pietro CUCUMILE 31/05/2018