Istruttoria rup su gara d'appalto

Premesso che le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva disposizione contenuta nella disciplina di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dall’amministrazione.

Ne deriva che possono quindi essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 10/1/2017, n. 42; 16/4/2014, n. 1923; n. 269/2018.

Ciò premesso, si ritiene che a fronte delle verifiche effettuate, il RUP debba rimettere alla commissione tecnica di gara la valutazione dell’offerta migliorativa onde valutare se e come l’impossibilità attuativa della stessa incida sui requisiti minimi previsti (in caso di variante, ex art. 95 comma 14 Codice) o di soluzione migliorativa sul punteggio assegnato ai fini dell’aggiudicazione.

Secondo la costante giurisprudenza del Consiglio di Stato, le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante per il contratto da affidare legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto (da ultimo: Sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4804, 1 luglio 2015, n. 3275; Sez. V, 17 febbraio 2016, n. 633, 23 settembre 2015, n. 4460).

Invero, l’art. 83 Cod. esclude il soccorso istruttorio in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica

Ciò premesso sul piano pubblicistico della procedura di gara, si ritiene che, in ogni caso, prima della contrattualizzazione del rapporto che preveda l’esecuzione dell’appalto, comprese le soluzioni migliorative proposte in  sede di gara, occorre verificare (in un ottica di validazione complessiva dell’opera progettuale da realizzare ed effettiva cantierabilità della stessa, come richiesto dalla normativa in materia)  se dette proposte siano effettivamente realizzabili, in quanto, dopo la stipula, la modifica del contratto può avvenire solo nelle limitate ipotesi ex art. 106 d.lgs. n. 50/2016. In questo senso i principi di buona fede e di correttezza impongono alle parti di comportarsi in conformità ad essi in tutte le fasi contrattuali.

Dott. Eugenio De Carlo 11/07/2018