L'affidamento dei servizi legali

Approfondimento di Enrica Daniela Lo Piccolo                                                                   

L’AFFIDAMENTO DEI SERVIZI LEGALI

Enrica Daniela Lo Piccolo

Argomento assai discusso, tanto a livello dottrinale che giurisprudenziale, è quello che riguarda la configurazione del conferimento, da parte della Pubblica Amministrazione, di un incarico di patrocinio legale ad avvocati esterni, finalizzato alla rappresentanza e difesa in giudizio oppure alla consulenza legale ovvero all’assistenza stragiudiziale.

Nello specifico, la questione che ha sollevato maggiori dubbi e perplessità riguarda l’inquadramento della natura giuridica dell’incarico di patrocinio ed investe, conseguentemente, le fonti regolatrici dell’affidamento stesso. Ci si chiede, in particolare, se la natura dell’incarico de qua  sia da qualificare come prestazione d'opera professionale, ovvero come affidamento di appalto di pubblico servizio.

Varia e corposa la pareristica della Corte dei Conti e le sentenze del Consiglio di Stato, che hanno fornito chiarimenti, di volta in volta chiarire,  in merito all’ inquadramento dell’affidamento di un incarico di patrocinio legale, da parte di una pubblica amministrazione, ossia, se l’ente debba necessariamente avviare una procedura di appalto di servizio ovvero possa procedere alla stipulazione del contratto senza ricorrere alle regole della procedura  ad evidenza pubblica.

Il nuovo Codice dei contratti contribuisce a chiarire definitivamente, la fattispecie degli incarichi agli avvocati, definendoli come veri e propri appalti di servizi, ponendo finalmente (almeno si spera) nel nulla qualsiasi teoria che ammetta l’assegnazione dell’assistenza legale in giudizio come incarico intuitu personae.

Per l’affidamento dei servizi legali di cui all’art. 17 del Codice (così come per i contratti sotto soglia di cui all’art. 36, comma 2, gli operatori economici a cui richiedere preventivi per una valutazione comparativa possono essere selezionati da elenchi previamente costituiti dall’amministrazione mediante una procedura trasparente e aperta oggetto di adeguata pubblicità e pubblicati sul proprio sito istituzionale, così da restringere tra essi il confronto concorrenziale al momento dell’affidamento. In tal caso è necessario pubblicare sul sito istituzionale dell’amministrazione un avviso indicativo finalizzato a sollecitare manifestazioni di interesse per essere inseriti in un elenco di professionisti, eventualmente suddiviso per settore di competenza. L’avviso indica i requisiti richiesti per l’iscrizione e le eventuali categorie e fasce di importo in cui l’amministrazione intende suddividere l’elenco. La selezione dall’elenco degli operatori qualificati avviene sulla base di criteri non discriminatori e nel rispetto del principio di rotazione, onde evitare il consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese e favorire la distribuzione tra gli operatori economici delle opportunità di essere affidatari di un contratto pubblico.

Il Consiglio di Stato, Comm. Speciale, ha reso il parere n. 2109 del 6 ottobre 2017 in ordine alla richiesta sollevata dall’ANAC, esprimendosi in tal modo: “Vero è che (…) per espressa indicazione del codice dei contratti pubblici, i servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d) sono esclusi dall’applicazione delle disposizioni del codice, anche in ragione di una rilevante – anche se non esclusiva – componente fiduciaria delle scelte, che pure deve essere tenuta in considerazione”.

Il CNF esorta l'Autorità a tenere conto delle indicazioni formulate, al fine di rendere coerenti le proprie linee guida alla natura dell'incarico fiduciario. In altri termini, secondo il Consiglio, il prodotto della prestazione che l'amministrazione si attende dall'avvocato è inidoneo e incompatibile con la comparazione tipica delle gare, poiché quando all'avvocato si chiede una “idea” per lo sviluppo della difesa in giudizio, con l'autonomia tipica che al mandatario con rappresentanza è lasciata, non si acquista un bene fungibile, suscettibile di “rotazione” o di “estrazione a sorte”, bensì un prodotto che è prescelto sulla base di uno spiccatissimo intuitus personae e di una fiducia il cui spessore è commisurato, tra l'altro, alla responsabilità professionale di cui l'avvocato si fa carico.

17 luglio 2018