Il diritto d’accesso “defensionale” si caratterizza per la massima ostensione dei documenti

Approfondimento di Alessandro Russo                                                                            

Il diritto d’accesso “defensionale” si caratterizza per la massima ostensione dei documenti

Alessandro Russo

Con la sentenza n. 651/2018 del 31/01/2018 il Consiglio di Stato sez. VI afferma ancora una volta che: <<l’accesso costituisce principio generale dell’ordinamento giuridico e si colloca in un sistema ispirato al contemperamento delle esigenze di celerità ed efficienza dell’azione amministrativa con i principi di partecipazione e di concreta conoscibilità della funzione pubblica da parte dell’amministrato, basato sul riconoscimento del principio di pubblicità dei documenti amministrativi.>>

Gli ex dipendenti di una società in liquidazione coatta amministrativa chiedevano l’accesso a una serie di documenti detenuti dalla stessa e dal Ministero dello Sviluppo Economico.

Vedendosi accogliere parzialmente l’istanza, ricorrevano al Giudice amministrativo. Il Tar Lazio, Roma sez. III ter con sentenza n. 9640/2017 accoglie il ricorso.

Il Ministero dello Sviluppo Economico impugna il deciso, in via incidentale si associa anche la società.

Il Consiglio di Stato con sentenza n. 651/2018 depositata il 31/01/2018 rigetta il ricorso.

Afferma il Collegio che l’istituto dell’accesso ai documenti amministrativi, ai sensi dell’art. 22 e seguenti della Legge 241/1990 smi, è caratterizzato dalla massima ostensione dei documenti amministrativi, salve le limitazioni giustificate dalla necessità di contemperare l’interesse all’accesso con altri meritevoli di tutela (ai sensi dell’art. 24 Legge n. 241/1990 smi), in forza di una lettura delle disposizioni legislative tesa verso la piena attuazione del principio di imparzialità e correttezza dell’azione amministrativa.

La Sezione VI segue il consolidato orientamento secondo cui: <<Va accolta una nozione ampia di "strumentalità" del diritto di accesso, nel senso della finalizzazione della domanda ostensiva alla cura di un interesse diretto, concreto, attuale e non meramente emulativo o potenziale, connesso alla disponibilità dell'atto o del documento del quale si richiede l'accesso, non imponendosi che l'accesso al documento sia unicamente e necessariamente strumentale all'esercizio del diritto di difesa in giudizio, ma ammettendo che la "strumentalità" vada intesa in termini di utilità per la difesa di un interesse giuridicamente rilevante>> (cfr. ex multis Consiglio di Stato sez. VI n. 2269/2017, sez. III n. 1978/2016 e sez. IV n. 4209/2014).

Il Collegio continua sottolineando come il legame tra la finalità dichiarata ed il documento richiesto sia rimessa alla valutazione discrezionale della Pubblica Amministrazione, sindacabile dal Giudice amministrativo: infatti la valutazione deve effettuarsi in astratto, senza apprezzamenti diretti ed indebiti sulla documentazione richiesta in quanto il diritto d’accesso: <<costituisce un principio generale dell'ordinamento, che si colloca in un sistema ispirato al contemperamento delle esigenze di celerità ed efficienza dell'azione amministrativa con i principi di partecipazione e di concreta conoscibilità della funzione pubblica da parte dell'amministrato, basato sul riconoscimento del principio di pubblicità dei documenti amministrativi. In quest'ottica, il collegamento tra l'interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l'accesso e la documentazione oggetto della relativa istanza, di cui al cit. art. 22, comma 1, lett. b), non può che essere inteso in senso ampio, posto che la documentazione richiesta deve essere, genericamente, mezzo utile per la difesa dell'interesse giuridicamente rilevante, e non strumento di prova diretta della lesione di tale interesse.>> (cfr. Consiglio di Stato sez. III n. 116/2012).

La Sezione vuole però anche ribadire i limiti all’accesso e precisa che la piena valorizzazione del principio della massima ostensione dei documenti amministrativi non può certo tradursi e legittimare un controllo generico, indistinto e generalizzato sull’operato dell’Amministrazione. Ed il principio appena enunciato ha maggiore valenza proprio se posto in relazione con il nuovo accesso civico generalizzato, introdotto dall’art. 5 D.Lgs n. 33/2013 smi, volto a consentire l’accesso di chiunque a documenti e dati detenuti dalle Pubbliche Amministrazioni ai fini di un controllo diffuso sull’operato delle stesse.

Il Legislatore ha però voluto tutelare gli interessi, pubblici e privati, che potessero esser messi in pericolo dall’accesso indiscriminato, da una parte mitigando la possibilità di conoscenza integrale ed indistinta dei documenti detenuti dall’Ente, ai sensi dell’art. 5-bis cc. 1 e 2, D.Lgs. n. 33/2013 smi, mentre dall’altra mantenendo in vita l’istituto dell’accesso defensionale ai documenti amministrativi, disciplina speciale dettata dalla Legge n. 241/1990 smi.

Può quindi affermarsi che: <<anche dopo l’entrata in vigore delle norme sull’accesso civico generalizzato, permane un settore “a limitata accessibilità”, nel quale continuano ad applicarsi le più rigorose norme della Legge 241/1990.>>.

In conclusione allora accanto alla tutela del diritto di ogni cittadino al controllo sul buon andamento dell'attività amministrativa, compresa la gestione delle risorse pubbliche, si staglia – nitido - il diritto ad un accesso più penetrante ai documenti detenuti dalle Pubbliche Amministrazioni; necessariamente ancorato ad una strumentalità tra interesse dell’istante e la documentazione di cui chiede l'ostensione. Ciò in quanto l'interesse all'accesso, seppure concepito in una ottica di ampia strumentalità tra la conoscenza del documento e la tutela della posizione soggettiva vantata, deve configurarsi come diretto, concreto, attuale e corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento di cui si chiede l’ostensione.

Il Consiglio di Stato sez. VI rileva che nel caso sottopostogli il requisito esista: rigetta così il ricorso e condanna i ricorrenti alla spese di lite.

16 luglio 2018