Approfondimento di Alessandro Russo
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Il diritto d’accesso agli atti della gara prevale sul segreto industriale solo quando è strumentale alla “concreta” difesa in giudizio
Alessandro Russo
Il diritto d’accesso agli atti di gara deve essere riconosciuto limitatamente a quegli atti o documenti di gara la cui ostensione risulti necessaria per curare o per difendere gli interessi giuridici dell’istante.
La Regione Lazio indice una gara per l’affidamento del servizio di rimozione, caricamento, trasporto, smaltimento e recupero delle macerie dei comuni terremotati di Amatrice e Accumuli.
La seconda classificata presenta istanza di accesso agli atti di gara, motivata dall’esigenza di valutare la congruità delle offerte.
La stazione appaltante concede l'accesso ad eccezione dei giustificativi dell’anomalia dell’offerta prodotti dalla prima classificata, in quanto quest’ultima, interpellata in qualità di controinteressata, si dichiarava contraria all’ostensione dei giustificativi sul prezzo perchè: <<ritenuti, in un mercato ristretto quale quello oggetto della gara, segreti commerciali ed industriali meritevoli di tutela (quali espressione dei superiori valori della concorrenza e del mercato) e come tali idonei, qualora divulgati (soprattutto ad un competitor presente nel mercato di riferimento) ad arrecare un gravissimo vulnus alle strategie commerciali della scrivente società>>.
Ritenendo il diniego pregiudizievole dei suoi diritti, in quanto la richiesta di accesso era strumentale e subordinata alla necessità di intraprendere azione a tutela dei propri interessi, l’istante ricorre al Tar denunciando la violazione del Capo V Legge 241/1990 smi, dell’art. 53 del Codice dei contratti ed in generale degli obblighi di pubblicità, trasparenza ed imparzialità imposti alla Pubblica Amministrazione.
La causa di radica di fronte al Tar Lazio sez. I quater, dove si costituiscono anche la Stazione Appaltante e la prima classificata.
Quest’ultima preliminarmente eccepisce l'inammissibilità del ricorso per difetto d’interesse, non avendo la ricorrente provveduto ad impugnare entro i prescritti termini decadenziali né l’ammissione alla gara della controinteressata, né l’aggiudicazione definitiva e nemmeno avendo proposto azione autonoma di condanna al risarcimento del danno, ai sensi dell’art. 30c.p.a..
Il Tar Lazio sez. I quater risponde con la sentenza n. 6614/2018 del 13/06/2018.
Il Collegio si pronuncia preliminarmente sull’eccezione di inammissibilità e considera dirimente la circostanza che la ricorrente avesse formulato istanza di accesso in quanto seconda classificata, posizione che le faceva assumere un evidente interesse a conoscere gli atti di gara, per attivare rimedi giurisdizionali contro l’affidamento.
Al fine di decidere la controversia, il Giudice amministrativo si rifà alla disciplina generale dell’accesso agli atti prevista dall’art. 22 ss. Legge 241/1990 smi, concentrandosi sugli articoli 22 c. 2 [1] e 24 c.6 lett. d)[2], per poi volgere lo sguardo sull’art. 53 D.Lgs. n. 50/2016 smi[3].
Muovendosi da questi presupposti il Giudice spiega: <<l’esigenza di riservatezza delle imprese, in relazione all'interesse commerciale o industriale, è idonea a giustificare esclusioni o limitazioni del diritto d'accesso, nei casi in cui la medesima risulti apprezzabile, lecita e meritevole di tutela in quanto collegata a potenziali pregiudizi derivanti dalla divulgazione di tali dati, trovando una ulteriore e più calibrata conferma nella disciplina, ex art. 53 D.Lgs. n. 50/2016, mediante una espressa eccezione all’ostensione degli atti per le informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali.>>.
L’ordinamento in materia di diritto d’accesso agli atti di gara impone così la ricerca di un punto di equilibrio tra il diritto d’accesso e la tutela della riservatezza; bilanciamento che deve ricercare la Stazione Appaltante alla quale l’istanza viene presentata, prima del Giudice [4].
L’art. 53 contiene tratti di specialità rispetto alla disciplina generale del Capo V Legge 241/1990 smi: secondo quest’ultima infatti l’accesso può essere esercitato a prescindere dalla pendenza o proponibilità di un rimedio giurisdizionale. Invece, in materia di contratti pubblici, il comma 5 dell’art. 53: <<prescrive una forma di accesso azionabile ai (soli ndr) fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto>> . Così: <<nei casi in cui l’istanza di accesso riguardi anche informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali, la prevalenza del diritto a conoscere tali atti ed informazioni emerge limitatamente ai casi in cui l’istante ricorra avverso gli atti della procedura di gara o per conseguire il risarcimento dei danni, anche in via autonoma.>> [5].
Ed infine il Giudice amministrativo ricava il principio in base al quale: <<in ragione di un contrapposto diritto alla riservatezza avente ad oggetto segreti tecnici o commerciali, il diritto di accesso ottiene riconoscimento limitatamente a quegli atti o documenti di gara la cui ostensione risulti necessaria per curare o per difendere gli interessi giuridici dell’istante>>.
Non può quindi essere concesso l’accesso nei casi in cui un concorrente abbia opposto l’esistenza motivata di un segreto tecnico o industriale e l’istante non abbia a sua volta dimostrato la concreta necessità di utilizzare tale documentazione nel giudizio riguardante quella specifica selezione pubblica.
Il Collegio respinge la domanda, specificando ancora che l’art. 53 comma 5 consente l’accesso anche agli atti contenenti segreti tecnici o commerciali, limitata però ai soli casi in cui il diritto sia: <<strumentale alla difesa in giudizio degli interessi dell’istante in relazione alla procedura di affidamento del contratto>>. Nel caso sottopostogli invece nessun ricorso risultava presentato dalla seconda classificata, che, pur avendone gli strumenti non impugnava tempestivamente alcun atto di gara[6].
La decisione in commento si attesta all’interno di un consolidato filone giurisprudenziale che afferma – a modesto parere di chi scrive correttamente - la prevalenza dell’accesso nei soli casi in cui si impugnino atti della procedura di affidamento, ed ai soli fini di ottenere l’annullamento della selezione e, comunque, il risarcimento del danno, anche in via autonoma[7].
16 luglio 2018
[1] Art. 22 c. 2 Legge 241/1990 smi: << (…). L’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza.>>.
[2] Art. 24 c. 6 Legge 241/1990 smi: <<Con regolamento il Governo può prevedere casi di sottrazione: d) quando i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all'amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono;>>.
[3] Art. 53 D.Lgs. n. 50/2016 smi: <<Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, comprese le candidature e le offerte, è disciplinato da artt. 22 ss Legge n. 241/1990 smi. Il diritto di accesso agli atti del processo di asta elettronica può essere esercitato mediante l'interrogazione delle registrazioni di sistema informatico (…) ovvero tramite l'invio ovvero la messa a disposizione di copia autentica degli atti. 2. (…), il diritto di accesso è differito: a) nelle procedure aperte, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime; b) nelle procedure ristrette e negoziate e nelle gare informali, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, e in relazione all'elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l’accesso all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, (…), dei nominativi dei candidati da invitare; c) in relazione alle offerte, fino all’aggiudicazione; d) in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell'offerta, fino all'aggiudicazione. 3. Gli atti di cui al c. 2, fino alla scadenza dei termini, non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti. 4. L’inosservanza dei cc. 2 e 3 per i pubblici ufficiali o per gli incaricati di pubblici servizi rileva ai fini dell'art. 326 c.p. 5. (…), sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali; b) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici; c) alle relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell'esecuzione e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto; d) alle soluzioni tecniche e ai programmi per elaboratore utilizzati dalla stazione appaltante o dal gestore del sistema informatico per le aste elettroniche, ove coperti da diritti di privativa intellettuale. 6. In relazione all’ipotesi di cui al c. 5 lett. a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.>>.
[4] <<L’ordinamento assegna la funzione di fulcro del bilanciamento, da un lato alla motivata e comprovata manifestazione di interesse della controinteressata a serbare il segreto sui documenti richiesti e, dall’altro, alla positiva valutazione delle sue obiezioni da parte di SA (…). I 2 presupposti devono coesistere ai fini del diniego>> (cfr. Consiglio di Stato sez. VI n. 5062/2010). Sulla teoria del bilanciamento dei principi, interessi e valori costituzionali si veda per tutti l’ottimo scritto di G. PINO Conflitto e bilanciamento tra diritti fondamentali. Una mappa dei problemi, che a p. 6, per descrivere la discrezionalità amministrativa, afferma: <<La Pubblica Amministrazione nell’esercizio del suo potere discrezionale non può fare a meno di prendere in considerazione tutti gli interessi rilevanti (non solo l’interesse pubblico, ma anche gli eventuali interessi privati concorrenti), per poi operare una ponderazione comparativa. Questo è un compito dell’Autorità amministrativa, ma evidentemente si riflette sulla verifica che il Giudice amministrativo può essere chiamato a compiere sulla ricorrenza di figure sintomatiche di eccesso di potere.>> su https://www.openstarts.units.it/handle/10077/5319. Si vedano nello stesso senso M.S. GIANNINI, Diritto amministrativo, vol. I Giuffrè, 1973 p. 481 ss e G. CORSO, Il principio di ragionevolezza nel Diritto amministrativo, in Ars Interpretandi, 2002, pp. 437-451.
[5] Il Collegio cita Consiglio di Stato sez. IV n. 3431/2016.
[6] Il Collegio osserva poi come la ricorrente dalla data delle comunicazioni, ex art. 76 D.Lgs. 50/2016, fosse in possesso di tutti gli elementi necessari a percepire la lesività del provvedimento della Stazione Appaltante quali: l’assegnazione della gara all'aggiudicataria, il nominativo della medesima, i punteggi, complessivo e parziale, assegnati, nonché l'indicazione del nominativo della concorrente seconda classificata; è quindi da quella data che va computata la decorrenza del termine impugnatorio: <<in presenza di un modello informativo dal contenuto tipico sintetico e minimale rappresentativo di elementi idonei a captare la potenzialità lesiva, in una logica di bilanciamento tra esigenze di tutela giurisdizionale - la cui effettività e pienezza viene comunque salvaguardata dalla possibilità di proporre motivi aggiunti su aspetti eventualmente acquisiti in epoca successiva - e di stabilità dei provvedimenti amministrativi, istanza particolarmente sentita nel settore dei contratti pubblici, non potendo la certezza e la continuità dell'azione amministrativa dipendere dall'ostensione di tutti gli atti procedimentali>> (cfr. Tar Campania sez. I n. 1335/2018).
[7] Si vedano tra le tantissime Consiglio di Stato, sez. IV, nn. 6993/2009 e 3431/2016.
TAR Lombardia, Brescia, Sezione II – Sentenza 14 aprile 2025, n. 324
Risposta del Dott. Angelo Maria Savazzi
Albo nazionale dei Segretari Comunali e Provinciali – 19 maggio 2025
Comunicato stampa del Consiglio dei Ministri n. 128 relativo alla seduta del 19 maggio2025
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