Alla Corte di Giustizia UE la questione relativa all’esclusione per gravi illeciti professionali

Approfondimento di Eugenio De Carlo                                                                          

Rimessa dal Consiglio di Stato alla Corte di Giustizia UE la questione relativa all’esclusione per gravi illeciti professionali.

Eugenio De Carlo

Era nell’aria ed è avvenuto! Il Consiglio di Stato, Sez. V. con l’ordinanza n. 5033/2018 pubblicata il 23 agosto scorso ha formulato alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale “Se il diritto dell’Unione europea e, precisamente, l’art. 57 par. 4 della Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, unitamente al Considerando 101 della medesima Direttiva e al principio di proporzionalità e di parità di trattamento ostano ad una normativa nazionale, come quella in esame (l’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, n.d.r.) che, definita quale causa di esclusione obbligatoria di un operatore economico il “grave illecito professionale”, stabilisce che, nel caso in cui l’illecito professionale abbia causato la risoluzione anticipata di un contratto d’appalto, l’operatore può essere escluso solo se la risoluzione non è contestata o è confermata all’esito di un giudizio”.

La Sezione era stata investita dell’appello proposto avverso la sentenza  breve del T.A.R. Puglia - Sez. Staccata di Lecce, Sez. II, n. 1470/2017, concernente l’esclusione da una  procedura di gara in forza di un precedente provvedimento con cui la stazione appaltante aveva disposto la risoluzione per un presunto grave inadempimento di un contratto relativo ad un precedente servizio affidato alla stessa ricorrente, tale da “non garantire il necessario rapporto fiduciario nelle attività negoziali con la Pubblica Amministrazione.”

Il giudice di prime cure aveva respinto il ricorso, perché, tra l’altro, “la risoluzione contrattuale non risultava impugnata né al momento del gravato provvedimento di esclusione né alla camera di consiglio.”

Tale assunto è stato ritenuto non condivisibile dal Consiglio di Stato posto che l’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 avrebbe inteso perseguire finalità di semplificazione probatoria, ma l’acquiescenza potrebbe essere ravvisata solo in presenza di una volontà univoca del destinatario del provvedimento di accettarne gli effetti; per cui la disposizione normativa sopra citata  renderebbe irrilevante - ai fini della esclusione degli operatori economici dalle procedure di gara pubbliche - la risoluzione anticipata di un precedente contratto di appalto o di concessione a cui non fosse stata prestata acquiescenza, che sia ancora “sub iudice” od ancora nei termini per essere impugnata.

La giurisprudenza, invero,  ha affermato che  la stazione appaltante può escludere un operatore economico anche per gravi inadempienze non riconducibili a quelle tipizzate, ossia anche se non ha prodotto effetti risolutivi, risarcitori o sanzionatori tipizzati, che, però, siano qualificabili come “gravi illeciti professionali” e per questo motivo siano ostative alla partecipazione alla gara perché rendono dubbie l’integrità e l’affidabilità del concorrente, ma dando adeguata motivazione. (cfr. Cons. Stato, V, 2 marzo 2018, n. 1299). Tuttavia, nel caso all’esame della Sezione veniva una vicenda in cui era stato adottato un provvedimento di risoluzione del precedente contratto di appalto intercorso con l’operatore economico.

Secondo la Sezione, tra la norma interna (art. 80 lett. c d.lgs. n. 50/2016 cit.) e la norma euro – unitaria (art. 57, par. 4 della Direttiva 2014/24/UE e considerando 101 della Direttiva) non vi è omogeneità, in quanto le previsioni euro unitarie ritengono di consentire l’esclusione dell’operatore economico se la stazione appaltante è in condizione di dimostrare la sussistenza di un grave illecito professionale «anche prima che sia adottata una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione obbligatori», mentre il legislatore nazionale, invece, ha stabilito che l’errore professionale, passibile di risoluzione anticipata (per definizione “grave” ex art. 1455 Cod. civ. nonché ex art. 108, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) non comporta l’esclusione dell’operatore in caso di contestazione in giudizio.

La conseguenza - a dire del Consiglio di Stato - è la necessaria subordinazione dell’azione amministrativa agli esiti del giudizio, ma ciò non è compatibile con i tempi effettivi dell’azione amministrativa in relazione alle finalità di interesse generale del settore, vale a dire l’utile realizzazione delle opere o acquisizione dei servizi da parte delle pubbliche amministrazioni.

Dunque, ad avviso del giudice d’appello, se obiettivo del legislatore nazionale è di alleggerire l’onere probatorio a carico dell’amministrazione per rendere più efficiente l’azione amministrativa attraverso l’elencazione di casi in cui è possibile escludere l’operatore economico, lo strumento in argomento non appare adeguato; se obiettivo è garantire che l’operatore economico sia definitivamente escluso dalla procedura di gara solo quando il grave illecito professionale è confermato all’esito di un giudizio, è sufficiente imporre all’amministrazione di fornire adeguata motivazione dell’esclusione, lasciando al giudice amministrativo di sindacare la ragionevolezza.

Tuttavia, la norma interna fa dipendere dalla scelta dell’operatore economico – se impugnare la risoluzione in giustizia – la decisione dell’amministrazione, a fronte di “gravi illeciti professionali” simili, per cui un operatore sarà escluso in quanto non ha proposto impugnazione giurisdizionale della risoluzione e l’altro, per averla proposta, non potrà essere escluso.

Alla luce della giurisprudenza eurounitara, quindi, è stato ritenuto di rimettere la questione pregiudiziale alla Corte UE, che nella sentenza relativa alla causa C-171/15, Connexxition taxi service  (relativa all’art. 45, paragrafo 2, non distante dall’attuale formulazione dell’art. 57 par. 4 della Direttiva 2014/24/UE) ha già affermato che “il diritto dell’Unione…  non osta a che una normativa nazionale … obblighi un’amministrazione aggiudicatrice a valutare, applicando il principio di proporzionalità, se debba essere effettivamente escluso un offerente in una gara d’appalto pubblico che ha commesso un grave errore nell’esercizio della propria attività professionale”, consentendo così l’esclusione facoltativa da parte della stazione appaltante dell’operatore economico “che, nell'esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall'amministrazione aggiudicatrice”.

E’ auspicabile che la decisione della Corte UE giunga quanto prima al fine di dare certezza alle stazioni appaltanti che, intanto, registrano sul campo di azione situazioni di difficile soluzione in presenza di fattispecie di grave illecito professionale a fronte delle quali ogni decisione potrebbe essere foriera di crescente contenzioso se, in materia, non si porrà  un punto fermo interpretativo ed applicativo della disposizione in esame. 

24 agosto 2018