Il Consiglio di Stato introduce il principio di equa ripartizione nella selezione dell’affidamento dell’incarico legale

Approfondimento di Alessandro Russo                                                                                       

Il Consiglio di Stato introduce il principio di equa ripartizione nella selezione dell’affidamento dell’incarico legale

(Alessandro Russo)

Con il parere n. 2017/2018 pubblicato il 3/08/2018 la Commissione speciale del Consiglio di Stato esprime un giudizio sulle linee guida per l’affidamento del servizio legale pubblicate dall’ Autorità Nazionale Anticorruzione il 10/04/2017.

La Commissione afferma preliminarmente che le linee guida sull’affidamento dei servizi legali hanno natura di provvedimento amministrativo e non sono vincolanti: le stazioni appaltanti vi si potranno  discostare, motivando adeguatamente la decisione.

Il Collegio prosegue specificando che per l’affidamento dei servizi legali vengono in rilievo due particolari tipologie di contratto: il contratto d’opera intellettuale, in cui il professionista esegue la prestazione con lavoro prevalentemente proprio, non organizzato in forma imprenditoriale, ex artt.  2229 ss. del codice civile[1]; ed il contratto di appalto di servizi, che presuppone che l’appaltatore esegua la prestazione servendosi dell’organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, ex artt. 1655 ss. del codice civile[2].

Secondo la Commissione speciale il contratto d’opera intellettuale sarebbe la modalità ordinaria di affidamento del servizio legale; tal volta però il cliente richiederebbe una prestazione continuativa, resa da uno o più avvocati organizzati che si impegnano a trattare l’intero contenzioso del cliente: <<In questo caso si tratta di un vero e proprio “servizio”, vale a dire la messa a disposizione di una struttura imprenditorialmente organizzata destinata a soddisfare i bisogni del committente di volta in volta che essi si presentano. L’oggetto della prestazione, quindi, è predeterminato quanto alla sua natura giuridica (attività legale) ma il suo contenuto non è predeterminato al momento dell’affidamento del servizio, bensì si definisce al bisogno.>>[3].

Il Collegio ritiene che le pubbliche amministrazioni di rilevanti dimensioni che esercitano funzioni in settori ben determinati ed omogenei la cui attività può dar luogo a frequenti contenziosi, magari seriali, avvertano l’esigenza di rivolgersi ad un insieme di professionisti, organizzato, disponibile a trattare tutte le controversie nelle quali l’ente dovesse essere coinvolto. Si tratterebbe quindi di un incarico di consulenza e di assistenza a contenuto complesso, inserito in un quadro articolato di attività professionali, organizzate sulle base dei bisogni dell’ente.

Così il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richiederebbe un elemento di specialità, per prestazione e per modalità organizzativa, rispetto alla mera prestazione di patrocinio legale[4].

Per quanto attiene all’ambito oggettivo di applicazione del Codice dei contratti la Commissione  individua nel combinato disposto degli artt. 4 e 17 c. 1 lett. d) le disposizioni che regolano la materia de qua[5].

Vi sono però anche i servizi legali elencati dall’Allegato IX al Codice, nella misura in cui non siano esclusi a norma dell’art. 17 c. 1 lett. d): la definizione di questa tipologia di prestazioni legali avviene tramite la numerazione prevista dal CPV ufficiale[6].

Per sfuggire all’antinomia – e condurre a coerenza il “nuovo” sistema degli affidamenti legali nella Pubblica Amministrazione – il Collegio tenta un’interpretazione sistemica dei dispositivi degli artt. 4, 17 e dell’Allegato IX[7].

Il Consiglio di Stato conclude così la diversa modulazione della disciplina sarebbe da porre in relazione con la diversa tipologia di contratti aventi ad oggetto il servizio legale: l’Allegato IX, infatti, si riferirebbe a veri contratti di appalto di servizi: <il contenuto di essi è precipuamente la messa a disposizione di una organizzazione di natura imprenditoriale (fornita da un singolo professionista o in una qualsiasi delle forme associate previste dal nostro ordinamento) al fine di soddisfare in maniera indifferenziata i bisogni via via emersi circa una rappresentanza o consulenza giuridica o documentazione giuridica o certificazione non connessa a una questione o a un affare predeterminato, ma conseguente all’insorgere della necessità e quindi del bisogno nel corso del tempo. Si tratta, come appare evidente, di una struttura contrattuale tipica del contratto di fornitura di servizi, ove la prestazione è predeterminata nei suoi contenuti sostanziali, ma non riferita a uno specifico bisogno già precedentemente individuato.>>[8].

All’inverso invece la struttura contrattuale che meglio ricalca il dispositivo dell’art. 17 c. 1 lett. d) sarebbe quella disciplinata dal contratto d’opera disegnato dall’art. 2222 c.c.: si tratterebbe infatti di una prestazione attinente alla professione legale con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, espletata secondo un incarico non continuativo, bensì puntuale ed episodico, destinato a soddisfare un singolo bisogno di difesa.

I servizi legali previsti dall’art. 17 vanno quindi qualificati come contratti esclusi, ma certamente non estranei al Codice dei contratti, secondo lo schema tracciato dal parere n. 1241/2018 della stessa Commissione e dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella nota sentenza n. 16/2011[9].

Ne consegue che i contratti aventi ad oggetto i servizi legali sono soggetti al rispetto dei principi generali del Codice dei contratti, anche quando non costituiscono appalti.

Il Consiglio di Stato pertanto non condivide la lettura di Anac, che considera i servizi legali di cui all’Allegato IX quelli che si realizzano prevalentemente mediante la produzione di pareri e di atti di assistenza legale non connessa alla difesa in giudizio; ritiene invece che i servizi legali cui dell’Allegato IX siano quelle attività – anche rese da avvocati iscritti all’albo – connotate dallo svolgimento del servizio in forma organizzata, continuativa e con rischio assunto dal professionista incaricato.

La Commissione ritiene poi opportuno dispensare suggerimenti sulle modalità di affidamento del servizio legale, affermando che le amministrazioni dovrebbero procedere all’affidamento dell’intero contenzioso di loro interesse per una durata predeterminata (per esempio, triennale) a professionisti che  siano in grado di assicurare - per le plurime competenze di cui dispongono all’interno dello studio - una complessiva attività di consulenza legale.

La scelta dei professionisti associati cui affidare la gestione del contenzioso dovrà avvenire secondo la procedura di aggiudicazione prevista dal Codice, ma la richiesta dei requisiti tecnico-professionali non dovrebbe essere eccessivamente restrittiva, per non escludere giovani concorrenti[10].

Individuati i servizi legali da affidare secondo le procedure semplificate di pubblicità, il Collegio analizza ora gli affidamenti del singolo incarico, previsti dall’art 17 c. 1 lett. d), che devono affidarsi nel rispetto  dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.

Il Collegio condivide con l’Autorità anticorruzione che: <<il rispetto dei principi posti dall’art. 4 del Codice dei contratti, (...), imponga la procedimentalizzazione nella scelta del professionista al quale affidare l’incarico di rappresentanza in giudizio (o in vista di un giudizio) dell’amministrazione, evitando scelte fiduciarie ovvero motivate dalla “chiara fama” (spesso non dimostrata) del professionista.>>[11].

Per questo suggerisce la predisposizione di un elenco di professionisti, sempre aperto e pubblico, ma ristretto, in quanto maggiormente idoneo a garantire un effettivo confronto concorrenziale[12].

Secondo il parere del Consiglio di Stato i criteri di selezione devono muovere dalla valutazione del curriculum professionale e delle esperienze in relazione al campo di competenza dell’Amministrazione:  <<I profili da valorizzare nella scelta del professionista sono: i) l’esperienza e la competenza tecnica, da intendersi come competenza nella materia oggetto del contenzioso ovvero, anche, della questione rilevante per la sua soluzione; ii) la pregressa proficua collaborazione con la stessa stazione appaltante in relazione alla medesima questione; iii) il costo del servizio, nel caso in cui, per l’affidamento di uno specifico incarico, sia possibile riscontrare una sostanziale equivalenza tra diversi profili professionali.>>[13]. 

La Commissione allora suggerisce all’Autorità di eliminare il criterio di rotazione che difficilmente assicurerebbe una scelta rispettosa delle competenze necessarie alla soluzione della controversia; ritiene piuttosto opportuno: <<introdurre il criterio della equa ripartizione, che contiene in sé anche il principio della tendenziale rotazione, ma permette l’attribuzione ragionata degli incarichi in funzione della loro natura, delle caratteristiche del professionista. Ciò permette, in altri termini, di esercitare quella naturale e doverosa discrezionalità che mai può essere del tutto negata alla Pubblica Amministrazione, pena il venir meno della sua stessa funzione amministratrice, ma che al contempo è resa ostensibile e sindacabile attraverso la motivazione.>>[14].

Ed il Collegio continua: <<deve essere assegnata, quale modalità di decisione, particolare rilevanza alla motivazione del provvedimento di conferimento dell’incarico, poiché l’amministrazione dovrà esplicitare con chiarezza le ragioni che hanno condotto a scegliere il professionista sia pure già presente nell’elenco.>>[15].

Il Consiglio di Stato ammette infine anche l’affidamento diretto del singolo incarico, come procedura differenziata e straordinaria, rispetto a quella che si può definire “selezione informale” per l’appalto del servizio legale, ai sensi dell’art. 17 c. 1 lett. d). Ed ammette anche che il professionista possa essere scelto tra quelli non presenti nell’elenco predisposto dall’Amministrazione; è , però, necessario che la controversia presenti elementi di effettiva particolarità tali da giustificare una scelta indirizzata dalla specifica capacità professionale dell’Avvocato prescelto.

Per concludere, a giudizio di chi scrive il Consiglio di Stato tenta un bilanciamento tra diversi interessi in gioco: quello degli Avvocati, interessati a non farsi “appiattire” sul Codice dei contratti, per concorrere in definitiva solo sul prezzo del servizio; quello di Anac interessata ad una selezione del professionista che avvenga nella maniera più imparziale e trasparente possibile; ed infine quello dell’Amministrazione, che si può ritenere essere la via mediana tra i due estremi[16].

La questione allora ha un grado di complessità ed interseca interessi tali che certamente il parere del Consiglio di Stato non può risolvere definitivamente. La questione infatti, se posta correttamente, non può trovare una soluzione univoca: insistere nell’esercizio del domandare appunto significa sostare in quell’apertura di senso aperto dall’esperienza della domanda, che conduce a vedere quello che prima era invisibile e che spesso ha molti più significati di quelli che il ragionamento riesce a cogliere prima facie[17].