Affidamenti diretti senza la rotazione

La risposta trova il suo riferimento diretto nella normativa, ovvero alle condizioni dell'art. 192 del vigente Codice appalti, d.lgs. 50/2016, letto alla luce delle linee guida ANAC n° 7.

Art. 192. (Regime speciale degli affidamenti in house)

1. E' istituito presso l'ANAC, anche al fine di garantire adeguati livelli di pubblicità e trasparenza nei contratti pubblici, l'elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house di cui all'articolo . L'iscrizione nell'elenco avviene a domanda, dopo che sia stata riscontrata l'esistenza dei requisiti, secondo le modalità e i criteri che l'Autorità definisce con proprio atto. L’Autorità per la raccolta delle informazioni e la verifica dei predetti requisiti opera mediante procedure informatiche, anche attraverso il collegamento, sulla base di apposite convenzioni, con i relativi sistemi in uso presso altre Amministrazioni pubbliche ed altri soggetti operanti nel settore dei contratti pubblici. La domanda di iscrizione consente alle amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori sotto la propria responsabilità, di effettuare affidamenti diretti dei contratti all'ente strumentale. Resta fermo l'obbligo di pubblicazione degli atti connessi all'affidamento diretto medesimo secondo quanto previsto al comma 3.

 
(ora si vedano le Linee Guida n. 7 di ANAC 

https://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/ContrattiPubblici/LineeGuida/_lineeGuida7)

2. Ai fini dell'affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell'offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all'oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche.

3. Sul profilo del committente nella sezione Amministrazione trasparente sono pubblicati e aggiornati, in conformità alle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, in formato open-data, tutti gli atti connessi all'affidamento degli appalti pubblici e dei contratti di concessione tra enti nell'ambito del settore pubblico, ove non secretati ai sensi dell'articolo 162.

Al netto di riferimenti a leggi regionali e regolamenti locali, si propone, per la consultazione dell’iter logico giuridico da poter seguire, la determina dirigenziale ti cui al seguente link:

https://www.comune.bolzano.it/UploadDocs/20865_2386_DD_Affid_dir_in_house_SEAB_manut_fontane.pdf

DOMANDA CHIARIMENTO:

Specifico che la partecipata del Comune non è in house in quanto oltre l'80 per cento delle attività della persona giuridica controllata NON è effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall'amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall'amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore di cui tratta.

Chiedo inoltre, se non sia possibile procedere all'affidamento diretto perché non in house, ci sarebbe incompatibilità alla partecipazione alla gara da parte di questa società?

RISPOSTA CHIARIMENTO:

Dalla richiesta di chiarimento emerge che la società partecipata non sia del tipo in house in quanto non integra il requisito di cui alla lett. b) del primo comma dell’art. 5 del “Codice degli appalti”.

In particolare, la giurisprudenza della Corte di Giustizia europea ha riconosciuto la legittimità dell’affidamento diretto (senza gara) di appalti e concessioni tutte le volte in cui l’organismo affidatario, ancorché dotato di autonoma personalità giuridica, presenti connotazioni tali da giustificare la sua equiparazione a un «ufficio interno» dell’amministrazione affidante. In tali casi, il rapporto tra i due enti (affidante e affidatario) è solo apparentemente un rapporto intersoggettivo, configurandosi di fatto come un rapporto di delegazione interorganica. Conseguentemente, la Corte ha ritenuto che in presenza di tale relazione – di cui ha precisato presupporti e limiti - non si configura un ricorso delle amministrazioni al mercato finalizzato all’approvvigionamento di beni o servizi (outsourcing) ma una forma di «autoproduzione» di quei beni o servizi mediante strumenti propri (in house). L’autoproduzione, escludendo la concorrenza per il mercato e un rapporto contrattuale in senso stretto tra due soggetti distinti, giustifica la sottrazione di tali affidamenti alle regole dell’evidenza pubblica senza che ciò comporti una violazione dei principi del Trattato.

Chiarito, quindi, che come non sia possibile procedere ad un affidamento diretto, la ratio di fondo della normativa di settore è quella di lasciare agire le società pubbliche in regime privatistico laddove il mercato è meno regolamentato ed esposto alla concorrenza per cui ben potrà la società pubblica partecipare alla gara ove la stessa sia compatibile con il proprio oggetto sociale. In particolare, secondo un recente approdo giurisprudenziale, la società controllata dall’ente pubblico può partecipare ad una gara indetta da quest’ultimo. In altre parole, la mera partecipazione dell’ente pubblico ad una società concorrente non rappresenta un elemento tale da pregiudicare la regolarità della gara (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 5/6/2018 n. 3401).

Dott. Pietro Cucumile 11/09/2018