Corretta interpretazione dell' art. 76 del Decreto legislativo 50/2016

RISPOSTA:

Come rilevato da recente giurisprudenza (Consiglio di Stato, SEZ. V – sentenza 23 luglio 2018 n. 4442; TAR Piemonte, Sez. I, sentenza n. 1129/2017; ma anche precedente v. Consiglio di Stato, sez. V, 23 novembre 2016, n. 4916), nelle gare pubbliche la pubblicazione della delibera di aggiudicazione all’albo pretorio di per sé sola non è idonea, nel sistema previsto dall’art. 79, comma 5, d.lg.12 aprile 2006, n. 163 a determinare la decorrenza del termine d’impugnazione, se ad essa non si accompagna la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva a tutti gli interessati secondo la regola di cui al successivo comma 5-bis, facendo decorrere così il termine d’impugnazione di trenta giorni ex art. 120, comma 5, c.p.a.  Tale regola generale, che si basa sull’espressa previsione normativa di cui al citato art. 120, comma 5, c.p.a. che fa riferimento alla “ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163” è evidentemente ancora attuale nel sistema del nuovo Codice degli Appalti Pubblici, atteso che il nuovo contenuto dell’art. 76, comma 5, è del tutto sovrapponibile a quello dell’art. 79 citato, confermandosi così l’impianto di fondo del sistema di impugnazione degli atti delle procedure di gare pubbliche per la conclusione dei contratti di appalto.

Tale regola, quindi, risulta applicabile anche in caso di pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione sulla GURI.

Infatti, soltanto nel caso in cui non sia necessaria la notificazione individuale del provvedimento e sia al contempo prescritta da una norma di legge o di regolamento la pubblicazione dell’atto, il termine per proporre l’impugnazione decorre dal giorno in cui sia scaduto il periodo della pubblicazione; al contrario, quando è necessaria, come in questo caso, la notificazione individuale del provvedimento è da tale momento che decorre il termine per l’impugnazione, atteso che non è prescritta da alcuna norma di legge o di regolamento la pubblicazione dell’atto, sia in albi, sia in Gazzetta Ufficiale.

Aggiunge, il Consiglio di Stato, sarebbe d’altronde lesivo del diritto di difesa del soggetto direttamente interessato e leso dal provvedimento fare riferimento ad una pubblicazione che, in quanto non prescritta da alcuna norma di legge, e dunque non onerando la parte ad effettuare il relativo controllo, finisce per concretizzare un effetto sorpresa potenzialmente pregiudizievole del termine, già breve, per impugnare gli atti di gara.

Inoltre,  in caso di presenza del rappresentante dell’impresa, deve ritenersi che, se è vero che l’art. 76 d.lgs. n. 50-2016 non prevede le forme di comunicazione dell’aggiudicazione come esclusive e tassative e dunque non incide sulle regole generali del processo amministrativo in tema di decorrenza dei termini di impugnazione dalla data di notificazione, comunicazione o comunque piena conoscenza dell’atto (con la conseguenza che lascia in vita la possibilità che la piena conoscenza dell’atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con altre forme), è altresì vero che il codice dei contratti attribuisce esclusivamente alla stazione appaltante la competenza all’aggiudicazione della gara (art. 32, comma 5), rientrando nelle attribuzioni della commissione giudicatrice (art. 77) e/o del RUP (art. 31) soltanto la redazione della graduatoria sulla base dei punteggi attribuiti e, conseguentemente, la proposta di aggiudicazione (art. 33, comma 1).

Pertanto, nel caso di specie della citata sentenza, è stato ritenuto che la presenza di un rappresentante dell’impresa nella seduta pubblica nel corso della quale è stata data comunicazione dei punteggi dell’offerta tecnica ottenuti dalle ditte concorrenti, sono state aperte le buste contenenti le offerte economiche, è stata stilata la graduatoria finale ed è stato dichiarato che l’offerta classificatasi al primo posto in graduatoria era quella della ditta controinteressata, è affatto irrilevante ai fini della determinazione del dies a quo per la proposizione del ricorso, atteso, appunto, che solo dalla piena conoscenza della aggiudicazione, quale atto conclusivo della procedura selettiva – piena conoscenza che nel caso di specie risulta acquisita dalla ricorrente soltanto a seguito della comunicazione (ex art. 76 del codice dei contratti) del provvedimento adottato dalla stazione appaltante -  decorrono i termini per l’impugnazione dell’aggiudicazione (e ciò senza contare che non è stata fornita alcuna prova che la rappresentante dell’impresa presente fosse anche dotata di effettivi poteri rappresentativi).

Inoltre, il TAR Lombardia, Milano, sent. 2056 del 20.9.2018, ha affermato che, in presenza di presunti vizi dell’actio amministrativa prodromici alla emanazione del provvedimento lesivo costituito dalla aggiudicazione:
– il termine per l’impugnativa di cui all’articolo 120, comma 5, c. p.a. decorre dalla ricezione da parte del concorrente della comunicazione di cui all’articolo 79 del previgente codice, che corrisponde nella sua parte essenziale all’articolo 76 del d.lgs. 50/16;

– la mancanza, nella comunicazione di aggiudicazione trasmessa dalla stazione appaltante, di elementi sufficienti per formulare censure di legittimità onera la parte interessata di diligentemente e tempestivamente attivarsi per acquisire una compiuta conoscenza degli atti di gara, attraverso gli strumenti normativamente contemplati (in particolare, l’accesso semplificato previsto dall’art. 76, comma 2, lett. b)), al fine di evitare l’inutile decorso del termine a pena di decadenza per proporre l’impugnazione in sede giurisdizionale (CdS, V, 23 gennaio 2018, n. 421);

– individuare, di contro, il dies a quo nel momento in cui è conosciuto il vizio che inficia l’aggiudicazione all’esito dell’accesso agli atti procedimentali, “renderebbe mutevole e in definitiva incerto il momento in cui gli atti di gara siano divenuti inoppugnabili, e dunque il momento in cui l’esito di questa possa ritenersi consolidato. Da questa notazione emerge come una simile ricostruzione non possa essere accettata, per via dell’elevato tasso di incertezza sulle procedure di affidamento di contratti pubblici che essa produrrebbe, ed a tutela del quale è posto il termine a pena di decadenza per proporre il ricorso giurisdizionale (che è addirittura dimezzato, ex art. 120, comma 2, cod. proc. amm., a conferma delle esigenze di celerità che permeano il settore dei contratti pubblici, pur nel rispetto del diritto di difesa dell’operatore economico)” (CdS, V, 27 aprile 2017, n. 1953);

– il termine decadenziale di trenta giorni può – al più, e nelle ipotesi di comunicazione del solo “dispositivo” del provvedimento di aggiudicazione, privo di supporto motivazionale – essere “incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto (che si ritenga) leso dall’aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell’atto e dei relativi profili di illegittimità, laddove questi non fossero oggettivamente evincibili dalla richiamata comunicazione e – comunque – entro il limite dei dieci giorni fissati dall’art. 79, comma 5-quater, del previgente Codice degli appalti fissa per esperire la particolare forma di accesso – semplificato ed accelerato – ivi disciplinata” (CdS, III, 21 marzo 2016, n. 1143; Id. id., 5830/2014; Id., id., 4432/2014; TAR Lombardia, IV, 445/17).

I principi sopra richiamati vanno reiterati, secondo il TAR Lombardia, anche nel nuovo contesto normativo, ove:

– lo strumento “accelerato” all’uopo contemplato per la acquisizione della piena conoscenza degli atti di gara e delle caratteristiche essenziali della offerta selezionata è costituito (oltre che dall’accesso ex art. 53) dalla procedura semplificata di cui all’art. 76, comma 2, d.lgs. 50/2016, con il termine di 15 giorni ivi contemplato per il soddisfacimento delle ragioni ostensive del concorrente;

– il termine di impugnazione può, dunque e al più, essere incrementato di un numero di giorni pari a quello che si è reso necessario per acquisire conoscenza delle risultanze procedimentali, entro il limite massimo di quindici giorni previsto dalla citata norma.  Implicito corollario di quanto sopra è che l’impresa interessata dimostri di avere diligentemente assolto all’onere, su di essa incombente successivamente alla comunicazione ex art. 76 d.lgs. 50/2016, di tempestiva utilizzazione degli strumenti normativamente contemplati per acquisire plena cognitio degli atti di gara, onde consapevolmente esercitare (an) ovvero articolare (quid) e modulare (quomodo) le proprie indefettibili guarentigie difensive in sede giurisdizionale.

Dr. Eugenio De Carlo               12/10/2018