Approfondimento di Alessandro Russo

Approfondimento di Alessandro Russo                                                                     

LA CORTE DEI CONTI APRE ALLA MODIFICA IN ITINERE DEL COSTO DELLA PRESTAZIONE LEGALE? NOTE CRITICHE A CORTE DEI CONTI EMILIA ROMAGNA N. 144/2018/VSGO

Alessandro Russo

Con deliberazione n. 144/2018/VSGO  la Corte dei conti Emilia-Romagna si esprime sulle modalità di gestione dei servizi legali e di patrocinio dell’Unione dei Comuni della Romagna forlivese e lo fa dopo l’emanazione delle linee guida Anac n. 12/2018[1].

Il Collegio dei conti afferma che dall’entrata il vigore del nuovo codice dei contratti il singolo incarico di patrocinio legale, conferito in relazione a una specifica lite, è sottoposto al regime dell’art. 17, che considera come contratto escluso, ma certamente non estraneo al codice, la rappresentanza legale di un cliente, da parte di un avvocato, in un procedimento giudiziario dinanzi a organi giurisdizionali, nonché la consulenza legale fornita in preparazione di detto procedimento.

Anche l’affidamento del singolo incarico legale dovrà così rispettare i principi di economicità, efficacia, trasparenza, imparzialità, parità di trattamento, proporzionalità e pubblicità elencati nell’art. 4.

L’applicazione al singolo patrocinio dei principi del codice dei contratti confermerebbe l’impossibilità di considerare la scelta dell’avvocato esterno all’ente connotata da carattere fiduciario.

La Corte ritiene che, prima di affidare all’esterno, debba obbligatoriamente verificarsi che all’interno dell’Ente manchino professionalità adeguate allo svolgimento dell’incarico, anche di patrocinio legale, ai sensi dell’art 7 c. 6 D.Lgs. n. 165/2001 smi: <<Tale accertamento non implica che debbano necessariamente essere assenti idonee professionalità all’interno dell’ufficio legale; in quest’ultimo caso la Pubblica Amministrazione ha l’onere di accertare, mediante rigorosa procedura, l’impossibilità da parte di dette professionalità a svolgere l’incarico, in ragione del loro documentato carico di lavoro.>>.

Il Collegio poi ricorda come le linee guida n. 12/2018 abbiano evidenziato che in materia di affidamento di patrocini legali rientra tra le migliori pratiche l’istituzione di elenchi di operatori qualificati, a seguito di una procedura trasparente e aperta, oggetto di adeguata pubblicità, dai quali selezionare gli operatori che saranno invitati a presentare offerte[2].

Attestandosi nel solco delle sue precedenti decisioni, la Corte dei conti afferma che solo per eccezionali e motivate ragioni di urgenza, non dipendenti dall’inerzia della stazione appaltante, sarebbe consentito l’affidamento diretto, senza previa selezione comparativa.

Il Collegio poi sembrerebbe prendere atto delle linee Anac 12/2018 quanto sostiene: <<Altro caso in cui la Pubblica Amministrazione può legittimamente procedere a un affidamento diretto è quello in cui vi sia un a consequenzialità tra incarichi, in caso dei diversi gradi di giudizio, (…), occorre che l’Amministrazione si riservi, già nell’avviso relativo all’affidamento, tale possibilità. >>. In mancanza di questi presupposti, l’affidamento di un appalto di servizi legali potrebbe rivelarsi elusivo dei principi posti dall’art. 4 e configurare un danno all’erario.

Al termine di queste premesse il Giudice contabile elenca le criticità emerse nella gestione dei servizi legali e di patrocinio dell’Unione dei Comuni della Romagna forlivese.

Il mancato inserimento nel Documento Unico di Programmazione (DUP) dell’incarico di patrocinio legale: <<che pur non rientrando nel contenuto necessario del DUP, risponde ad un criterio di buon andamento e corretta gestione delle risorse pubbliche anche in funzione di una stima appropriata delle coperture finanziarie>>[3].

L’Unione infatti non regolamentava in alcun modo l’affidamento di patrocini legali all’esterno e non aveva nemmeno adeguatamente pubblicizzato la volontà di affidare gli incarichi di patrocinio[4].

Il Collegio rileva poi l’assenza di adeguata procedura comparativa per l’affidamento degli incarichi legali, sostenendo – si ritiene in parziale divergenza con le linee Anac 12/2018 – che: <<L’affidamento diretto di un incarico di patrocinio legale al di fuori di una procedura comparativa si pone in contrasto con la giurisprudenza di questa Corte, poiché in contrasto con i principi di imparzialità, pubblicità e concorrenza.>>[5].

Evidenzia ancora la Corte la mancanza di motivazione esplicita in merito alla congruità del preventivo, che dovrebbe presentare adeguate decurtazioni rispetto ai valori medi del DM 55/2014[6] e che deve essere posto il stretta relazione all’effettivo valore della controversia e non al quantum richiesto nella domanda avversaria.

Il Collegio poi afferma che il responsabile del procedimento sarebbe tenuto a chiedere ogni anno al professionista di confermare o meno il preventivo di spesa, in modo da assicurare le adeguate coperture.

Chi scrive critica fermo l’arresto.

Ed anzi afferma che il Collegio consentendo all’appaltatore di modificare il costo della prestazione durante l’opera cada in errore[7].  

Accettando l’incarico infatti il professionista si sottopone alle regole dettate dalla stazione appaltante e - in via preventiva - al costo della sua offerta, che comprende necessariamente il rischio d’impresa.

Così - tranne in casi assolutamente eccezionali e adeguatamente motivati[8] - l’appaltatore non potrà discostarsi dall’offerta proposta che ha visto l’incontro e l’accettazione della stazione appaltante; diversamente argomentando si violerebbe infatti il principio di concorrenza, che permea ineluttabilmente tutto il codice dei contratti.  

Si ritiene quindi che il principio di economicità dell’azione amministrativa richiamato dall’art. 4 del codice dei contratti, vada letto nel caso dell’affidamento del servizio legale - come in altri - in termini di stretta osservanza e non dia modo all’appaltatore di discostarsi dall’offerta presentata ed accolta dalla stazione appaltante.

Il Collegio rileva inoltre come l’Unione non abbia ottemperato agli obblighi sulla trasparenza degli incarichi di affidamento legale, imposti dall’art. 15 D.Lgs. n. 33/2013 smi.

Ed in merito alle questioni interpretative legate all’art. 15: <<Questa Sezione ritiene che il citato articolo, lì ove riferisce l’obbligo genericamente agli “incarichi di collaborazione o consulenza”, debba necessariamente considerarsi riferito anche agli incarichi di patrocinio legale affidati all’esterno; tale lettura trova un riscontro da parte dell’Anac, limitatamente a quanto espresso in sede di FAQ in materia di trasparenza (FAQ 6.6).>>[9].

Al termine della sua indagine la Corte dei conti decide per l’invio degli atti alla Procura contabile perché valuti eventuali profili di responsabilità in relazione agli affidamenti legali dell’anno 2015 dell’Unione dei Comuni della Romagna forlivese, effettuati senza prima aver accertato adeguatamente l’assenza di professionalità interne, senza un’adeguata procedura comparativa e per compensi giudicati troppo elevati. 

14 gennaio 2019