Approfondimento di Pietro Rizzo

Approfondimento di Pietro Rizzo                                                                                                              

DECRETO “SBLOCCA-CANTIERI”: L’ABOLIZIONE DEL RITO                                        “SUPER ACCELERATO” NEI PUBBLICI APPALTI

Pietro Rizzo

A tre anni dall’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, con cui è stata data attuazione alle direttive Ue 2014/23-24-25 in materia di contratti pubblici di appalti e concessioni, il Governo, con il decreto-legge 18 aprile 2019 n. 32 “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l'accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici”, ha deciso di porvi significative  modifiche.                                                                                                         Tra le novità di maggiore rilievo vi è la soppressione del cd rito “super accelerato”, previsto dall’art. 204 del d.lgs. n. 50/2016, che ha profondamente modificato le previsioni di legge in materia di contenzioso amministrativo e, specificatamente, l’art. 120 del Codice del Processo Amministrativo (d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104), introducendo, con finalità deflattive, un rito processuale circoscritto alla sola fase di ammissione ed esclusione dei concorrenti ad una gara per l’affidamento di contratti pubblici e regolato da particolari oneri e termini di impugnazione, istruttoria e definizione.                                                                                                                     Secondo quanto previsto dall’art 204 del Codice degli appalti, il processo amministrativo in materia di contratti pubblici era dotato di due differenti riti disciplinati dall’art. 120 CPA:

1. il rito c.d. “super accelerato”, introdotto dal d.lgs. n. 50/2016 che ha aggiunto  i commi 2 bis, 6 bis, 8 ter, 9 e 11 bis all’art. 120 del d.lgs. 104/2010, con lo scopo di regolare esclusivamente i giudizi attinenti alla immediata impugnazione delle ammissioni e delle esclusioni dei concorrenti in gara, per vizi inerenti alla carenza di requisiti soggettivi (generali e/o speciali).                                                                                                                                        Tali vizi, ritenuti immediatamente lesivi a prescindere dalla aggiudicazione finale della gara, dovevano essere impugnati, da parte dei concorrenti interessati, entro 30 giorni dalla pubblicazione e comunicazione delle ammissioni ed esclusioni determinate dal committente, con conseguente preclusione a farli valere per illegittimità derivata in un momento successivo della procedura di gara, anche tramite ricorso incidentale.                                                             Gli oneri processuali e i termini stabiliti dall’art. 120 erano notevolmente brevi e stringenti, al fine di conferire particolare celerità ed efficacia al procedimento.
2. il rito “speciale”, disciplinato dagli altri commi dell’art. 120, finalizzato a garantire un giudizio rapido per l’impugnazione di tutti gli altri aspetti concernenti lo svolgimento delle procedure di affidamento.                                                                                             
   Con l’introduzione del c.d. rito super accelerato, il legislatore aveva tentato di evitare che le controversie inerenti l’ammissione e l’esclusione di partecipanti a procedure per la stipula di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture potessero avvenire a gara conclusa e contratto stipulato.                                                                                                                      L’intento è stato, infatti, quello di “definire prontamente la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte” (Cons. St, Commissione speciale, parere n. 885 dell’1 aprile 2016), creando un «nuovo modello complessivo di contenzioso a duplice sequenza, disgiunto per fasi successive del procedimento di gara, dove la raggiunta certezza preventiva circa la res controversa della prima è immaginata come presupposto di sicurezza della seconda» (Cons. St., Sez.V, ordinanza n. 1059 del 15 marzo 2017).                                                                                                                        Se il provvedimento di aggiudicazione fosse intervenuto in corso di causa, questo doveva essere necessariamente impugnato con ricorso autonomo o con motivi aggiunti, in entrambi i casi con duplicazione degli oneri contributivi.                                               Infatti, secondo la Giurisprudenza amministrativa, il concorrente, che ha  impugnato il provvedimento che ne ha disposto esclusione, è tenuto ad impugnare anche il provvedimento di aggiudicazione sopravvenuto nel corso del giudizio, a pena di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse. Ciò in ragione del carattere inoppugnabile del provvedimento finale, attributivo dell’utilitas all’aggiudicatario (ex multis Cons. Stato, Sez. III, 18 aprile 2019, n. 2534).
   Il rito “super accelerato” sin dal principio della sua applicazione ha sollevato parecchie  perplessità sotto vari e rilevanti profili (interesse ad agire, dies a quo per la decorrenza dei termini del ricorso principale e di quello incidentale, etc.), divenendo oggetto di contrastanti pronunce giurisprudenziali e generando dubbi sulla sua efficacia  e sulla sua compatibilità con la normativa europea in materia.                                                                                                          In tale contesto, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) con l’Ordinanza di rinvio pregiudiziale n. 88/2018,  ha  evidenziato due criticità:

•  il meccanismo previsto dal rito “super accelerato” poteva rendere inattaccabili aggiudicazioni disposte in favore di soggetti privi dei requisiti di partecipazione  posti a presidio della corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali in contrasto con  l’esigenza, sottesa a tutta la regolamentazione europea e nazionale in materia di appalti pubblici, di assicurare che le commesse pubbliche vengano affidate al soggetto maggiormente idoneo, “esigenza alla quale il confronto concorrenziale è funzionale e che inevitabilmente rimarrebbe frustrata ove si consentisse, in forza di quello che è un meccanismo di natura meramente processuale, di tenere ferma l’aggiudicazione pronunciata a favore di un aggiudicatario che risulti non possedere i requisiti di partecipazione alla gara”;
•  i tempi stretti per proporre il ricorso e il contesto nel quale si doveva agire non avrebbero rispettato  il principio di effettività sostanziale, considerato che la possibilità di contestare le decisioni delle stazioni appaltanti era affidata a soggetti che non avevano alcuna garanzia di poter ricavare vantaggi materiali dal favorevole esito della controversia, correndo addirittura il rischio di favorire ditte concorrenti.                                            Pertanto, la Prima Sezione del TAR Piemonte, con la citata Ordinanza, ha ritenuto di dover sottoporre all’esame della Corte di Giustizia dell’Unione Europea  due  quesiti:
  1) se la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela, ostino ad una normativa nazionale, quale l’art. 120 comma 2 bis c.p.a, che, impone all’operatore che partecipa ad una procedura di gara di impugnare l’ammissione/mancata esclusione di un altro soggetto, entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento con cui viene disposta l’ammissione/esclusione dei partecipanti;
  2) se la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela osti ad una normativa nazionale quale l’art. 120 comma 2 bis c.p.a, che preclude all’operatore economico di far valere, a conclusione del procedimento, anche con ricorso incidentale, l’illegittimità degli atti di ammissione degli altri operatori, in particolare dell’aggiudicatario o del ricorrente principale, senza aver precedentemente impugnato l’atto di ammissione.                       
  La Corte di Giustizia dell’Unione Europea con l’Ordinanza resa nella causa C-54/18 il 14 febbraio scorso, a fronte dei quesiti posti dal TAR Piemonte,  ha riconosciuto la compatibilità del rito in questione con il diritto eurounitario, ponendo l’accento su di un principio di effettività sostanziale della tutela teso a valorizzare, più che la nozione di interesse ad agire, la necessità che i ricorsi vengano decisi nel più breve termine possibile, nell’ottica del principio di certezza del diritto, senza che rilevi la conoscenza della graduatoria della gara. Ciò, ha precisato la Corte, purché i ricorrenti siano messi in condizione di acquisire in modo tempestivo ed effettivo le motivazioni sottese ai provvedimenti di ammissione e di esclusione, rilevando, inoltre, che la realizzazione degli obiettivi della Direttiva 89/665 (cd. direttiva ricorsi) “sarebbe compromessa se ai candidati e agli offerenti fosse consentito di far valere, in qualsiasi momento del procedimento di aggiudicazione, infrazioni alle norme di aggiudicazione degli appalti, obbligando l’amministrazione a ricominciare l’intero procedimento”.                               Viene quindi affermata la legittimità del rito super accelerato.                                                                                                            Nonostante il riscontro favorevole  da parte della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, le “critiche” poste all’art. 120 comma 2 bis c.p.a, sono state tenute in debito conto dal Governo, il quale, nella relazione di accompagnamento al D.L. 32/2019,  ha rilevato che “la disposizione (contenuta all’art.1, comma 4) è volta a sopprimere il cosiddetto rito super accelerato che attualmente pende in Corte costituzionale e che è risultata, anche a seguito della consultazione pubblica effettuata dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, una norma che rischia di comprimere il diritto di difesa ex articolo 24 della Costituzione, prevedendo ulteriori oneri in capo alle imprese e che di fatto non sembra aver raggiunto il risultato di accelerare le procedure di affidamento dei contratti pubblici”.                                                                                                            Dopo la soppressione del rito super accelerato non vi è più alcun onere di immediata impugnazione delle ammissioni dei concorrenti ad una gara prima dell’aggiudicazione della stessa e, di conseguenza, non vi è più alcun margine di preclusione per l’impugnazione di tali profili legati alla fase di prequalificazione, che si  potranno fare valere eventualmente in ragione del posizionamento dei concorrenti nella graduatoria finale della procedura, nell’intento di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto.                                                                                                                                                     Il comma 5 del predetto art. 1 del DL n. 32/2019 stabilisce che  “le disposizioni di cui al comma 4 si applicano ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto”, pertanto il riferimento temporale non è la pubblicazione del bando di gara o la spedizione dell’invito, bensì l’inizio del procedimento giudiziario.                                      Il D.L. 32/2019 ha, inoltre, abrogato il comma 8-bis dell’art. 120 CPA, che prevedeva, in caso di emanazione di misure di natura cautelare da parte del giudice, la sottoposizione del ricorrente all’obbligo della prestazione di una garanzia, anche di tipo fideiussoria, pari ad un importo commisurato all’appalto.                                                                    Suscita qualche perplessità  l’inserimento del comma 2 bis all’art. 76 del d.lgs. 50/2016 [art.1 lettera l) del D.L. 32] considerato che è stato previsto un espresso riferimento, nelle comunicazioni da effettuare ai sensi del comma 5 dello stesso articolo, anche al “provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa” che, dopo la modifica apportata all’art 120 del CPA, non sembrano avere particolare rilievo.
  29 aprile 2019