Approfondimento di Enrica Daniela Lo Piccolo

Approfondimento di Enrica Daniela Lo Piccolo                                                                                     

SERVIZI CULTURALI E CONCORRENZA

Enrica Daniela Lo Piccolo

Le amministrazioni locali devono rispettare i principi dell’ordinamento euro-unitario nelle procedure per l’erogazione di contributi per l’organizzazione di manifestazioni culturali e devono effettuare procedure di gara per l’affidamento dei servizi culturali.

L’Autorità garante della concorrenza e del mercato con due recenti provvedimenti ha evidenziato che nel settore dell’organizzazione dei servizi culturali c’è un mercato con significative dinamiche concorrenziali, che comporta lo sviluppo di procedure rispettose dei principi comunitari.

Con il provvedimento AS 1588 (nel file allegato), l’Agcm chiarisce che l’erogazione di contributi per l’organizzazione di manifestazioni culturali deve essere effettuata dalle amministrazioni pubbliche nel rispetto dei principi di pubblicità e di trasparenza, in quanto tali risorse sono veicolate in un settore nel quale è presente un significativo numero di operatori, che genera dinamiche concorrenziali.

L’Autorità, con riferimento ad alcune determinazioni dirigenziali relative all’affidamento della gestione di manifestazioni culturali, sulla base dei “Criteri e modalità per la concessione delle agevolazioni economiche a sostegno delle attività culturali di rilievo provinciale e delle attività che prevedono l’utilizzo della musica per finalità rieducative nei confronti dei soggetti affetti da handicap”, ha ritenuto opportuno svolgere, ai sensi dell’articolo 21 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, una serie di  considerazioni in merito all’eventuale impatto sulla concorrenza delle modalità scelte per la stipula di convenzioni prodromiche all’erogazione di contribuzioni pubbliche per lo svolgimento di manifestazioni culturali, da parte delle Amministrazioni pubbliche. In particolare, l’Autorità, pur apprezzando l’iniziativa di selezionare, attraverso procedure ad evidenza pubblica, i soggetti con i quali stipulare le suddette convenzioni, evidenza come alcuni dei criteri sulla base dei quali avviene la selezione appaiono discriminatori e restrittivi, nella misura in cui risultano suscettibili di impedire l’accesso al mercato di nuovi operatori. Nello specifico appaiono dover essere oggetto di attenzione alcune previsioni .

In particolare , l’Autorità ritiene che il subordinare la possibilità di accedere ad una contribuzione pubblica all’aver sopportato un determinato livello di costi appare criterio opinabile e discriminatorio, nella misura in cui – nelle ipotesi ove, come avviene nella maggior parte dei casi, le manifestazioni diano luogo a ricavi - potrebbero beneficiare della contribuzione soggetti meno efficienti che hanno certificato un maggior volume di costi rispetto a soggetti più efficienti. Oggetto di attenzione è altresì l’assenza di scopo di lucro dei soggetti che possono partecipare alla selezione, in quanto tale previsione risulta suscettibile di restringere immotivatamente la possibilità di partecipazione alla gestione di manifestazioni e la conseguente erogazione di contributi pubblici, escludendo buona parte dei soggetti potenzialmente interessati alla stessa, vale a dire tutti gli operatori economici potenzialmente interessati all’organizzazione delle manifestazioni che operano (anche) in vista di un fine di lucro. La scelta di limitare la possibilità di partecipazione ai soli soggetti non profit non appare motivata da ragioni obiettive, nella misura in cui si tratta dell’affidamento dell’organizzazione di attività ricreative, che rivestono comunque natura di attività economica, per lo svolgimento delle quali è erogato un contributo pubblico. Ulteriore aspetto che appare dover essere approfondito è quello relativo alla richiesta durata temporale della pregressa attività continuativamente svolta nel settore. Individuare un arco temporale di svolgimento di attività in maniera continuativa particolarmente ampio – compreso tra i dieci e i cinquanta anni come nel caso esaminato – non appare proporzionale alle peculiarità del settore, ma al contrario volto ad escludere dalla partecipazione alla selezione gli operatori presenti da meno tempo sul mercato di riferimento.

L’Autorità auspica, pertanto, una revisione della prassi attualmente seguita dalle Amministrazioni pubbliche nella stipula delle Convenzioni prodromiche all’erogazione di contributi pubblici per lo svolgimento di manifestazioni culturali, al fine di renderla coerente con i principi a tutela della concorrenza sopra richiamati .

Sarebbe opportuno, invece, che gli enti componessero un sistema criteriale, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 12 della legge n. 241/1990, che mirasse a  valorizzare il confronto tra le proposte progettuali dei diversi soggetti interessati a ottenere contribuzioni pubbliche, non potendo erogare le sovvenzioni sulla base di una relazione diretta.

Quando invece le amministrazioni intendono affidare appalti per servizi per l’organizzazione di manifestazioni o di eventi culturali, nonché  nonché i servizi di organizzazione, gestione e promozione di eventi musicali (determinando quindi un confronto nel particolare mercato di tali attività), l’Agcm nel provvedimento AS 1593 (nel file allegato) specifica che devono essere sviluppate procedure selettive, volte a sollecitare il confronto tra gli operatori economici.

In particolare, per quanto concerne le modalità di affidamento a terzi dei servizi per il pubblico di cui all’articolo 117 CBC, quali quelli di organizzazione di mostre e manifestazioni culturali, nonché di guida e assistenza didattica, l’Autorità ritiene che gli enti non possano violare le regole sull’evidenza pubblica e che non possano, per l’affidamento dei predetti servizi.

Il ricorso all’affidamento diretto a un unico soggetto, in base all’art. 63, è possibile solo per le fattispecie indicate nel comma 2, in alcuni casi del comma 3 e nel comma 5, mentre in tutte le altre ipotesi regolate dalla stessa disposizione deve essere effettuata una procedura competitiva ad inviti, secondo il format definito dal comma 6.

L’Agcm evidenzia che che lo svolgimento di un’adeguata consultazione preliminare di mercato, nelle ipotesi in cui la fornitura o il servizio rivesta carattere di infungibilità, costituisce un passaggio imprescindibile della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara in quanto, in ossequio al principio di concorrenza, essa  risulta strumentale a verificare se esista un mercato di riferimento e a selezionare gli operatori economici tra i quali scegliere l’affidatario.

Inoltre, l’Autorità evidenzia come, nei casi di ricorso alla procedura negoziata disciplinata dall’articolo 63 del d.lgs. n. 50/2016, assuma particolare rilievo l’osservanza del principio di rotazione, in quanto il rispetto dello stesso mira a garantire la contendibilità degli affidamenti pubblici in contesti di confronto concorrenziale affievolito, e mira altresì ad evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo all’affidatario uscente, come confermato anche dalla giurisprudenza amministrativa.

L’Agcm, nello stesso provvedimento, chiarisce che in relazione a particolari tipologie di servizi nello specifico settore le amministrazioni devono rispettare anche le regole speciali: per i servizi di assistenza al pubblico per i siti e i beni culturali, l’art. 117 del d.lgs. n. 42/2004 prevede una gara con procedura ad evidenza pubblica, per cui in tal caso gli enti non possono fare ricorso a percorsi semplificati.

31 luglio 2019