Approfondimento di Enrica Daniela Lo Piccolo                                                                                            

CENNI IN MATERIA DI APPALTI PUBBLICI DOPO LA CONVERSIONE DEL DECRETO “SBLOCCA-CANTIERI”- D.L. 32/2019 CONVERTITO IN LEGGE N. LEGGE 14 GIUGNO 2019, N. 55

Enrica Daniela Lo Piccolo

1. Premessa

Numerose e dirompenti novità introdotte dal decreto sblocca-cantieri (D.L. 32/2019 convertito in Legge n. Legge 14 giugno 2019, n. 55), che hanno comportato una sostanziale riscrittura del Codice degli contratti, creando un comprensibile disorientamento sia per le stazioni appaltanti e per gli operatori, con riferimento sia a coloro i quali operano all’interno delle pubbliche amministrazioni, sia agli operatori economici. Il c.d. decreto “sbblocca cantieri ha riscritto una serie di norme che vanno dal ritorno del regolamento unificato, alle procedure sotto-soglia, dalla semplificazione nella verifica dei requisiti (inversione procedimentale, mercati elettronici, ecc.), alla nuova configurazione dei criteri di aggiudicazione, dalla disciplina della commissione giudicatrice, ai nuovi criteri di calcolo delle offerte anomale, dalla semplificazione della progettazione per le manutenzioni, alle nuove norme per l’appalto integrato, dalle modifiche ai requisiti di qualificazione, alla soppressione del rito super-speciale nel Codice del processo amministrativo, dalle novità in materia di subappalto, a quelle sui consorzi stabili.

Anzitutto, l’art. 36 è stato innovato nei comma 2, 5 e 7, mentre ha visto l’introduzione dei nuovi comma 6-bis, 6-ter e 9-bis. Di particolare rilievo è la modifica introdotta al comma 2 che sino al 19.04.2019 contemplava le seguenti procedure:

• da 0 a 39.999€: affidamento diretto (art. 36, comma 2, lettera a) del Dlgs 50/2016)
• da 40.000€ a 149.999€: procedura negoziata previo invito di almeno 10 soggetti economici (art. 36, comma 2, lettera b) del Dlgs 50/2016);
• da 150.000€ a 999.999€: procedura negoziata previo invito di almeno 15 soggetti economici (art. 36, comma 2, lettera c) del Dlgs 50/2016);
• da 1.000.000€ a 5.548.000€: procedura aperta (art. 36, comma 2, lettera d) del Dlgs 50/2016)

Dal 19.04.2019, data di pubblicazione del D.L. 32/2019 la situazione è mutata d è venuto fuori un quadro mofdificato acora unavolta, così come di seguito riportato (in grassetto sono evidenziate le modifiche):

• da 0 a 39.999€: invariato
• da 40.000€ ad €. 199.999: procedura negoziata previo invito di almeno 3 soggetti economici (art. 36, comma 2, lettera b) del Dlgs 50/2016);
• da €.150.000€ a €. 999.999€: (abrogato l’art. 36, comma 2, lettera c) del Dlgs 50/2016);
• da 200.000€ a 5.548.000€: procedura aperta (art. 36, comma 2, lettera d) del Dlgs 50/2016)

In sostanza la prima formulazione del decreto sblocca cantieri eliminava la soglia intermedia tra i 150.000€ e il milione di Euro, per creare una netta distinzione: le negoziate erano possibili per importi inferiori a 200.000€, con obbligo di invito ad almeno tre soggetti economici qualificati, mentre per importi superiori ai 200.000€, ma inferiori a 1.000.000€ poteva essere utilizzata esclusivamente la procedura aperta.

Ulteriormente ed ancora una volta mutata, in sede di conversione in legge del decreto, la situazione è ulteriormente mutata:

• da 0 a 39.999€: invariato
• da €. 40.000 a €.150.000,00: affidamento diretto previa acquisizione di almeno 3 preventivi da soggetti economici (art. 36, comma 2, lettera b) del Dlgs 50/2016);
• da €.350.000 ad €.1.000.000,00: procedura negoziata di cui all’art. 63 previo invito di almeno 15 soggetti economici (art. 36, comma 2, lettera c-bis) del Dlgs 50/2016);
• da €.1.000.000 ad €. 5.548.000: procedura aperta (art. 36, comma 2, lettera d) del Dlgs 50/2016).

Con la conversione in legge vi è un ulteriore mutamento di intenti: non più una semplicistica dicotomia tra procedura negoziata e procedura aperta (con l’utilizzo dell’affidamento diretto in maniera residuale), ma una ampia gamma di sfumature che consente di aumentare la portata dell’affidamento diretto.

Questa modifica abbandona definitivamente il modello delineato sin dal Dlgs n. 163/2006, che aveva compiuto la difficile operazione culturale di relegare l’affidamento diretto alle sole procedure “in economia” e quindi in un ambito ristretto rispetto al sottosoglia.

Con la conversione del decreto “sblocca cantieri” appare chiaro che al di sotto dei 150.000 euro, i lavori possono essere aggiudicati previa acquisizione di preventivi, in luogo di offerte nell’ambito di una procedura di gara.

2. La fascia di importo inferiore a 40 mila euro dopo il c.d. “Sblocca –

   cantieri”

Tendenzialmente, servizi e fornitue hanno la medesima disciplina, la quale si differenzia da quella relativa ai lavori, anche e soprattutto in termini di soglia.

Tranne la fascia di 40.000,00 euro, che è una fase trasversale, ossia identica per lavori, bni e servizi, in questa soglia si trov adesso il limite dei  1.000,00 euro.Si ritiene che al di sotto dei 1.000,00 euro, l’Amministrazione comunale possa procedere senza grandi formalità, senza aver riguardo al principio di rotazione, senza ricoro al MPA e senza PEC.

Sotto i 5.000,00 euro si ritiene che si possa nin andare nei mercati elettronici, ma si deve utilizzare lo strumnto informatico, ossia la PEC.

Dai 5.000,00 euro ai 40.000,00 euro scatta, invece, l’obbligo degli strumenti informatici e della piattaforma telematica.

Una fase molto importante è quella dell “Consultazioni di mercato”, da non confondere con la fase delle “Indagini di mercato”.

3. LA PROGRAMMAZIONE E LA DETERMINAZIONE A CONTRARRE

La programmazione è presente da diversi anni nel settore dei lavori pubblici con il programma triennale e l’elenco annuale; ma da qualche anno ha caratterizzato anche il settore dei servizi e delle forniture con il programma biennale e l’elenco annuale. E vieppiù, nel senso che stanno cominciando a nascere legami sempre più forti e consolidati tra la fase della programmazione e la fase dell’esecuzione. 

La determinazione a contrarre costituisce il primo atto che dà vita alla procedura di gara e stabilisce gli elementi essenziali del contratto,è una fase in cui, naturalmente, la stazione appaltante non sa ancora chi si aggiudicherà l’appalto, ma sa tutto dell’appalto. La finalità è quella della individuazione del soggetto, tant’è che nella procedura non posso modificare l’oggetto stabilito nella determina a contrarre.

La fase successiva è quella dell’aggiudicazione e qui va evidenziato che è sparita l’aggiudicazione provvisorio di cui al vecchio Codice De Lise, per far spazio alla proposta di aggiudicazione.

Una ulteriore fase, poco utilizzata, però, dagli enti locali è quella della “consultazione preliminare”; si tratta di una fase che è stata rivitalizzata dalle linee guida ANAC e costituisce lo strumento attraverso cui si può andare a comprendere come affrontare la gara nel mercato.

A titolo esemplificativo, qualora occorresse gestire i servizi accessori ad una festa paesana, ad esempio, e non si sa bene cosa prevedere, è possibile chiedere preliminarmente agli operatori economici di suggerirmi cosa mettere in gara. La finalità è, dunque, quella di capire cosa mettere nella gara e non è una procedura di gara, poiché antecedente alla gara stessa.

4. LA DIFFERENZA TRA CONSULTAZIONE DI MERCATO E LE INDAGINI DI MERCATO

Occorre tenere ben distinte due fasi, ossia ìn quella della consultazione del mercato e quella dell’indagine di mercato.

 La modifica più rilevante che si ravvede all’art. 36, comma 2 ,lettera b) del D.Lgs. n. 50 del 2016 e s.m.i., risiede nella sostituzione adesso dell’espressione  “procedura negoziata” con “affidamento diretto”, nonché delle parole “previa consultazione” con “previa valutazione di tre preventivi”. Per tale ragione, appare fondamentale ragionare in merito alla differenza tra le due fasi prima citate.

In via preliminare, va detto che nel periodo di vigenza dell’originario D.Lgs. n. 56/2017 (Decreto correttivo del Codice dei Contratti) era consentito l’affidamento diretto previa acquisizione di un solo preventivo, sino ad importi di €.40.000. In conseguenza di ciò, molti operatori sono caduti nel fraintendimento perpetrato dal D.Lgs. n. 56/2017 (Decreto correttivo del Codice dei Contratti), che ha consentito l’affidamento diretto previa acquisizione di un solo preventivo, sino ad importi di €.40.000, facendogli ritenere che quella modifica consentisse l’affidamento diretto e la scelta del contraente, in maniera quasi privatistica e, quindi, disancorata dai principi di parità di trattamento, non discriminazione e imparzialità a cui tutta l’attività della Pubblica Amministrazione deve essere orientata.

Secondo la giurisprudenza e le pronunce delle Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici (AVCP prima e ANAC oggi), l’affidamento diretto è sempre stato considerato come una modalità di affidamento tipica del nostro ordinamento e, pertanto, è soggetto al rispetto dei principi comunitari come tutte le procedure sottosoglia.

Leggendo le Linee Guida n. 4 di ANAC sugli affidamento sottosoglia, al punto 4.3.1 si legge che in “ottemperanza agli obblighi di motivazione del provvedimento amministrativo sanciti dalla legge 7 agosto 1990 n. 241 e al fine di assicurare la massima trasparenza, la stazione appaltante motiva in merito alla scelta dell’affidatario”. 

Quindi anche l’affidamento diretto richiede una motivazione per la scelta del contraente, anche nel caso in cui venga preso un solo preventivo e deve tenere conto della rispondenza dell’offerta rispetto all’interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare, alla congruità del prezzo rispetto alla qualità della prestazione offerta, ad eventuali migliorie ritenute interessanti anche se accessorie a quanto richiesto dalla stazione appaltante e, ultimo ma non meno importante, come è stato rispettato il principio di rotazione.

A questo punto, risulta fondamentale comprendere la differenza che intercorre tra la “consultazione del mercato” e l’”indagine di mercato”. Quest’ultima consiste nella consultazione di elenchi di operatori economici e rientra  nel campo delle procedure negoziate.

Ma v’è da chiedersi come fare a scegliere i soggetti da invitare, qualora pervenissero molte manifestazioni di interesse? Orbene, esistono due strumenti, che sono:

- consultazione dell’elenco presente su MEPA, SINTEL ed altre piattaforme elettroniche;

- si istruisce una indagine di mercato , nel senso che si va a pubblicare una manifestazione di interesse, nella quale si invitano gli operatori a candidarsi ovvero si procede in funzione di elementi oggettivi che vanno a motivare la determinazione a contrarre.

Una volta scelti gli operatori economici, scatta la fase del confronto competitivo, che può consistere nel minor prezzo o nell’offerta economicamente più vantaggiosa, a seconda delle modalità di affidamento.

Solo dopo, si può procedere con la stipula del contratto.

Il  preventivo ha, quindi, un ruolo centrale nella scelta del contraente, perché permette alla Amministrazione Pubblica di poter effettuare una valutazione concreta, trasparente ed imparziale delle qualità della prestazione offerta, prescindendo dall’identità dell’offerente ed è uno strumento essenziale e peculiare della procedura di affidamento diretto, che, tuttavia, non può essere considerato al pari di una offerta presentata nell’ambito di una procedura di gara.

L’acquisizione di un preventivo, invece, viene considerata dal Codice dei Contratti come una fase propedeutica ed esplorativa sia per quanto riguarda un affidamento diretto,  sia con riferimento alla fase di progettazione di una procedura di gara negoziata o ordinaria.

Pertanto, nonostante il preventivo contenga la volontà negoziale del proponente esattamente come l’offerta, la sua collocazione in una fase antecedente alla procedura di affidamento lo pone come non assimilabile ad una offerta.

17 novembre 2019