Approfondimento di Roberto Donati

Approfondimento di Roberto Donati                                                                                                        

Ipotesi di motivazioni finalizzate a disciplinare la percentuale di subappalto dopo la Sentenza CGUE 26 settembre 2019.

Roberto Donati

Personalmente leggo l’Atto di segnalazione ANAC n. 8 del 13 novembre 2019 “Concernente la disciplina del subappalto di cui all’art. 105 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50” (Approvato dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1035 del 13 novembre 2019) come un invito ad un’assunzione di responsabilità da parte delle stazioni appaltanti nel disciplinare un istituto che, a seguito della Sentenza CGUE del settembre 2019, è diventato sicuramente “scivoloso”.

L’Atto di Segnalazione, estremamente puntuale nel definire le problematiche che si aprono a seguito della Sentenza della CGUE, merita di essere letto pertanto in relazione “diretta” con la Direttiva 2014/24/UE.

Se la Direttiva 2014/24/UE costituisce un punto di riferimento imprescindibile, allora occorre tener conto dei principi in essa contenuti, come puntualmente evidenzia l’Atto di Segnalazione:

“Sul punto, è di tutta evidenza che il subappalto dell’intera prestazione o quasi, specie se necessario al fine di ottenere la qualificazione in gara (c.d. “subappalto necessario”), snaturerebbe il senso dell’affidamento al contraente principale, dovendosi in tal caso favorire - a fronte di un massiccio coinvolgimento di soggetti terzi - la partecipazione diretta alla gara da parte di tali soggetti, con assunzione della responsabilità solidale verso la stazione appaltante, analogamente a quanto avviene in altri istituti (ad esempio, nei raggruppamenti temporanei di impresa e nei consorzi ordinari, cfr. art. 48, comma 5, del Codice), atteso che il subappaltatore non ha alcun obbligo nei confronti della stazione appaltante. Ai sensi del comma 8 dell’art. 105, infatti, “Il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante”.

Tra l’altro, si osservi che l’art. 71 della Direttiva, così come il previgente art. 25 della direttiva 2004/18/CE, prevede che nei documenti di gara l’amministrazione aggiudicatrice possa chiedere o possa essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare nell’offerta “le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi”, nonché i subappaltatori proposti.

Anche la Direttiva parla, dunque, di “parti” dell’appalto da subappaltare a terzi, lasciando quindi intravedere che la regola generale cui attenersi è quella del subappalto di una porzione e non dell’intera commessa”.

Partendo da questi presupposti è evidente, secondo me, come all’assunzione di responsabilità non possa corrispondere un “subappalto fai da te”, per cui ogni stazione appaltante disciplina a proprio piacimento questo istituto.

Il che, si badi bene, alla luce della Sentenza CGUE, potrebbe anche essere, purché la scelta sia sorretta da adeguata motivazione.

D’altronde, se è stato ritenuto legittimo prevedere il divieto di subappalto[1], purché giustificato, sembra ragionevole sostenere come, dopo la Sentenza CGUE, sia ragionevole disciplinare limitazioni specifiche per questo istituto.

Anche se, secondo me, questa strada può risultare molto difficoltosa ( e pericolosa), alla luce di un quadro legislativo che si è “stratificato” sul limite del 30% al subappalto ( ora al 40%) ed ha disciplinato attorno a questo limite, in particolare nella normativa sui lavori pubblici, requisiti di partecipazione e di esecuzione delle lavorazioni specialistiche.

Personalmente credo sia pericoloso ignorare questo substrato normativo, a cui le stazioni appaltanti e gli operatori fanno riferimento da molti anni.

Per questo, alla luce dell’Atto di Segnalazione, e della situazione di incertezza generatasi, nell’attesa che ( magari ) il nuovo Regolamento faccia luce anche su questi aspetti, credo che sia opportuno rimanere all’interno del quadro normativo esistente, motivandolo in modo da evitare scossoni e “fughe in avanti”.

Ho provato dunque ad elaborare una serie di motivazioni generali (da inserire nei documenti di progetto), che opportunamente accompagnate da valutazioni tecniche, potrebbero motivare la scelta della stazione appaltante sui limiti al subappalto.

Ho dunque ipotizzato le possibili motivazioni a supporto delle indicazioni sulla percentuale di subappalto di servizi/lavori.

Volendo tenere i piedi sulla terra, ho volutamente fatto una scelta “minimalista”, per cui, sulla base dell’articolo 105 in vigore, ho ritenuto opportuno tenere come punto fermo il limite del 40% introdotto dalla Legge 55/2019 ( in particolare per i servizi ).

Oltre all’articolo 105 ho ritenuto di operare, per i lavori, nel perimetro definito dall’articolo 105 comma 5, dall’articolo 89 comma 11 ( e dal Decreto ministeriale 10 novembre 2016, n. 248), nonché dalle previsioni ancora in vigore del DPR 207/2010 .

Ripeto che la mia è una scelta minimalista ma, nella fase attuale, appare preferibile poggiare le decisioni sul subappalto alle norme in vigore, in quanto conosciute ed utilizzate. Meglio una cornice traballante che nessuna cornice, dunque, e se questa cornice è supportata da motivazioni “proprie” della stazione appaltante è sicuramente meglio .

Ho elaborato un file in cui si sintetizzano le possibili motivazioni a sostegno delle decisioni delle stazioni appaltanti. Lo allego dunque di seguito sperando che queste riflessioni siano utili.

I servizi in appalto sono composti da un’unica prestazione, che rappresenta dunque, ai sensi dell’articolo 48 comma 2 del Codice, prestazione principale in appalto.

Ai sensi dell’articolo 105 del Codice e della Legge 55/2019 l'eventuale subappalto non può superare la quota del 40 per cento dell'importo complessivo del contratto.

I servizi in appalto, infatti, sono riferiti ad un complesso di operazioni manutentive ( ad esempio su impianti, immobili, sistemi software… )  da effettuarsi in maniera continuativa da operatore qualificato.

Per cui è necessario  che l’operatore affidatario sia in possesso di adeguata qualificazione e si confronti ( secondo le modalità e tempistiche illustrate nel Capitolato d’Appalto ) costantemente con le peculiarità degli impianti/immobili/software da manutenere,  in modo da acquisire tutti gli elementi di conoscenza ed espletare di conseguenza  con la richiesta continuità le attività per garantire l’ottimale funzionamento/gestione degli impianti/immobili/software .

Poiché il subappalto è un istituto che prima di tutto consente all’appaltatore di delegare a terzi l’ esecuzione di una parte dell’appalto ( e quindi, in sostanza, di non doversi organizzare per eseguire direttamente tutto l’appalto ) si ritiene che detta “delega” a terzi possa essere autorizzata sino al limite del 40% dell’importo complessivo di contratto .

Detto limite, pertanto, è finalizzato a garantire :

1. che il livello qualitativo richiesto ( caratterizzato da un elevato livello specialistico delle prestazioni )  sia raggiunto attraverso una preponderante e continua attività dell’impresa aggiudicataria che determini uniformità e tempestività  nei livelli di manutenzione ( secondo quanto previsto in Capitolato);
2.  il   diretto e continuo controllo dei requisiti tecnico/prestazionali dell’impresa aggiudicataria ( che comunque resta responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante ai sensi dell’articolo 105 comma 7 del Codice ), e che pertanto ha anch’essa un interesse diretto e concreto a realizzare la parte preponderante dei servizi in appalto, senza alcuna delega a terzi, sulla base dei requisiti di partecipazione ( eventuale: e di esecuzione ) richiesti dal progetto a base di gara.
    

I servizi in appalto sono composti da …………….. ( che rappresenta, ai sensi dell’articolo 48 comma 2 del Codice, prestazione principale in appalto, con incidenza del ……% ) e da……………………...( che rappresenta, ai sensi dell’articolo 48 comma 2 del Codice, prestazione secondaria in appalto, incidente nella percentuale del….%).

Ai sensi dell’articolo 105 del Codice e della Legge 55/2019 l'eventuale subappalto non può superare la quota del 40 per cento dell'importo complessivo del contratto.

I servizi in appalto, infatti, sono riferiti ad un complesso di operazioni manutentive ( ad esempio su impianti, immobili, sistemi software… )  da effettuarsi in maniera continuativa da operatore qualificato.

Per cui è necessario  che l’operatore affidatario sia in possesso di adeguata qualificazione e si confronti ( secondo le modalità e tempistiche illustrate nel Capitolato d’Appalto ) costantemente con le peculiarità degli impianti/immobili/software da manutenere,  in modo da acquisire tutti gli elementi di conoscenza ed espletare di conseguenza  con la richiesta continuità le attività per garantire l’ottimale funzionamento/gestione degli impianti/immobili/software .

Poiché il subappalto è un istituto che prima di tutto consente all’appaltatore di delegare a terzi l’ esecuzione di una parte dell’appalto ( e quindi, in sostanza, di non doversi organizzare per eseguire direttamente tutto l’appalto ) si ritiene che detta “delega” a terzi possa essere autorizzata sino al limite del 40% dell’importo complessivo di contratto.

L’aggiudicatario, nel rispetto comunque della propria autonomia organizzativa, sarà chiamato pertanto ad espletare in maniera preponderante le prestazioni  in appalto.

Detto limite, pertanto, è finalizzato a garantire :

1. che il livello qualitativo richiesto ( caratterizzato da un elevato livello specialistico delle prestazioni )  sia raggiunto attraverso una preponderante e continua attività dell’impresa aggiudicataria che determini uniformità e tempestività  nei livelli di manutenzione ( secondo quanto previsto in Capitolato);
2.  il   diretto e continuo controllo dei requisiti tecnico/prestazionali dell’impresa aggiudicataria ( che comunque resta responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante ai sensi dell’articolo 105 comma 7 del Codice ), e che pertanto ha anch’essa un interesse diretto e concreto a realizzare la parte preponderante dei servizi in appalto, senza alcuna delega a terzi, sulla base dei requisiti di partecipazione ( eventuale: e di esecuzione ) richiesti dal progetto a base di gara;
3. L’autonomia organizzativa dell’appaltatore che potrà decidere la parte di servizi da affidare in subappalto, ma comunque sarà tenuto ad espletare la prestazione indicata come “principale” dalla stazione appaltante. 
    
    

Divieto di subappalto delle prestazioni principali.

I servizi in appalto sono composti da …………….. ( che rappresenta, ai sensi dell’articolo 48 comma 2 del Codice, prestazione principale in appalto, con incidenza del ……% ) e da……………………...( che rappresenta, ai sensi dell’articolo 48 comma 2 del Codice, prestazione secondaria in appalto, incidente nella percentuale del….%).

Ai sensi dell’articolo 105 del Codice e della Legge 55/2019 è disposto il subappalto delle prestazioni principali.

I servizi in appalto, infatti, sono riferiti ad un complesso di operazioni manutentive ( ad esempio su impianti, immobili, sistemi software… )  da effettuarsi in maniera continuativa da operatore qualificato.

Per cui è necessario  che l’operatore affidatario sia in possesso di adeguata qualificazione e si confronti ( secondo le modalità e tempistiche illustrate nel Capitolato d’Appalto ) costantemente con le peculiarità degli impianti/immobili/software da manutenere,  in modo da acquisire tutti gli elementi di conoscenza ed espletare di conseguenza  con la richiesta continuità le attività per garantire l’ottimale funzionamento/gestione degli impianti/immobili/software .

Poiché il subappalto è un istituto che prima di tutto consente all’appaltatore di delegare a terzi l’ esecuzione di una parte dell’appalto ( e quindi, in sostanza, di non doversi organizzare per eseguire direttamente tutto l’appalto ) si ritiene che detta “delega” a terzi non possa essere prevista per le prestazioni principali .

Il divieto di subappalto delle prestazioni principali ,pertanto, è finalizzato a garantire che il livello qualitativo richiesto ( caratterizzato da un elevato livello specialistico delle prestazioni )  sia garantito, attraverso una uniforme e continua attività dell’impresa aggiudicataria sulla prestazione che è stata individuata come “principale” dalla stazione appaltante.

Il divieto di subappalto delle prestazioni principali, pertanto, è finalizzato a garantire :

1. che il livello qualitativo richiesto ( caratterizzato da un elevato livello specialistico delle prestazioni )  sia raggiunto attraverso la diretta  e continua attività dell’impresa aggiudicataria sulla prestazione “principale”, in maniera da determinare la richiesta uniformità e tempestività  nei livelli di manutenzione ( secondo quanto previsto in Capitolato);
2.  il   diretto e continuo controllo dei requisiti tecnico/prestazionali dell’impresa aggiudicataria ( che comunque resta responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante ai sensi dell’articolo 105 comma 7 del Codice ), e che pertanto ha anch’essa un interesse diretto e concreto a realizzare la parte “principale” dei servizi in appalto, senza alcuna delega a terzi, sulla base dei requisiti di partecipazione ( eventuale: e di esecuzione ) richiesti dal progetto a base di gara;
3. Il rispetto dell’autonomia organizzativa dell’appaltatore che potrà comunque decidere di subappaltare le prestazioni indicate come “secondarie”  dalla stazione appaltante. 
    

I lavori in appalto sono classificati nella Categoria OG1.

Ai sensi dell’articolo 105 del Codice e della Legge 55/2019 l'eventuale subappalto delle lavorazioni in appalto non può superare la quota del 40 per cento dell'importo complessivo del contratto.

I lavori in appalto, infatti, sono riferiti ad un complesso di interventi ( ad esempio manutenzioni su impianti, immobili )  da effettuarsi in maniera continuativa da operatore in possesso della necessaria qualificazione.

Per cui è necessario  che l’operatore affidatario sia in possesso di adeguata qualificazione e provveda a garantire la conduzione unitaria ed uniforme del cantiere, secondo le prescrizioni del Capitolato Speciale d’Appalto e del Piano di Sicurezza e Coordinamento.

Poiché il subappalto è un istituto che prima di tutto consente all’appaltatore di delegare a terzi l’ esecuzione di una parte dell’appalto ( e quindi, in sostanza, di non doversi organizzare per eseguire direttamente tutto l’appalto ) si ritiene che, per le caratteristiche ed i tempi di esecuzione delle lavorazioni da eseguire, per le caratteristiche del Cantiere da installare, detta “delega” a terzi possa essere autorizzata sino al limite del 40% dell’importo complessivo di contratto .

Detto limite, pertanto, è finalizzato a garantire :

1. Che l’appalto si sviluppi attraverso un insieme coordinato di lavorazioni da realizzarsi il più possibile in maniera continuativa, raggiungendo la produzione prevista nel cronoprogramma lavori;
2. che il livello qualitativo dell’opera  sia raggiunto attraverso una preponderante e continua attività dell’impresa aggiudicataria che determini uniformità e tempestività  nei livelli di esecuzione ( secondo quanto previsto in Capitolato) attraverso una costante attività di coordinamento degli operatori presenti in cantiere;
3.  il   diretto e continuo controllo dei requisiti tecnico/prestazionali dell’impresa aggiudicataria ( che comunque resta responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante ai sensi dell’articolo 105 comma 7 del Codice ) e delle imprese operanti in subappalto;
4. I più elevati livelli di sicurezza, riducendo le interferenze tra personale di diverse imprese operanti sul medesimo cantiere;
5. La minore interconnessione dei lavori, intesa come riduzione delle "interferenze di cantiere", con riduzione del rischio derivante dal contemporaneo affidamento di più lavori ad una molteplicità di imprese ( di difficile coordinamento ) che potrebbe pregiudicare la buona esecuzione degli interventi.
    

I lavori in appalto sono classificati nella Categoria Prevalente …..

Sono presenti lavorazioni scorporabili/subappaltabili/ Sios

Ai sensi dell’articolo 105 del Codice e della Legge 55/2019 l'eventuale subappalto delle lavorazioni in appalto non può superare la quota del 40 per cento dell'importo complessivo del contratto.

Per le lavorazioni di cui all’articolo 89 comma 11 del Codice, così come disciplinate dal Decreto ministeriale 10 novembre 2016, n. 248, l'eventuale subappalto non può superare il trenta per cento dell'importo delle opere e, non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso. Il limite di cui al presente comma non è computato ai fini del raggiungimento del limite del 40% sopra indicato.

I lavori in appalto, infatti, sono riferiti ad un complesso di interventi edilizi ed impiantistici   da effettuarsi in maniera coordinata e continuativa da operatori in possesso della necessaria qualificazione.

Per cui è necessario  che l’operatore/gli operatori  affidatario/i  sia/siano in possesso di adeguata qualificazione e provvedano a garantire la conduzione unitaria e coordinata del cantiere, secondo le prescrizioni del Capitolato Speciale d’Appalto e del Piano di Sicurezza e Coordinamento.

Poiché il subappalto è un istituto che prima di tutto consente all’appaltatore di delegare a terzi l’ esecuzione di una parte dell’appalto ( e quindi, in sostanza, di non doversi organizzare per eseguire direttamente tutto l’appalto ) si ritiene che, per le caratteristiche ed i tempi di esecuzione delle lavorazioni da eseguire, per le caratteristiche del Cantiere da installare, detta “delega” a terzi possa essere autorizzata sino al limite del 40% dell’importo complessivo di contratto e nel limite del 30% delle lavorazioni di cui all’articolo 89 comma 11 ( che comunque non concorre al raggiungimento del limite generale del 40%).

Detto limite, pertanto, è finalizzato a garantire :

1. che l’appalto si sviluppi attraverso un insieme coordinato di lavorazioni edilizie ed impiantistiche da realizzarsi il più possibile anche attraverso fasi congiunte di esecuzione, evitando fenomeni di “frammentazione” delle stesse e consentendo  di raggiungere la produzione prevista nel cronoprogramma lavori;
2. che il livello qualitativo dell’opera  sia raggiunto attraverso una preponderante e continua attività dell’impresa qualificata nella Categoria Prevalente che determini unitarietà e tempestività  nei livelli di esecuzione ( secondo quanto previsto in Capitolato) attraverso una costante attività di coordinamento degli operatori presenti in cantiere ;
3.  il   diretto e continuo controllo dei requisiti tecnico/prestazionali dell’impresa/e  aggiudicataria/e ( che comunque resta responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante ai sensi dell’articolo 105 comma 7 del Codice ) e delle imprese operanti in regime di subappalto;
4. I più elevati livelli di sicurezza, riducendo le interferenze tra personale di diverse imprese operanti sul medesimo cantiere;
5. La minore interconnessione dei lavori, intesa come riduzione delle "interferenze di cantiere", con riduzione del rischio derivante dal contemporaneo affidamento di più lavori ad una molteplicità di imprese ( di difficile coordinamento ) che potrebbe pregiudicare la buona esecuzione degli interventi.
   25 novembre 2019