Approfondimento di Luigi Oliveri

Approfondimento di Luigi Oliveri                                                                                                           

Illecita l’assegnazione di posizione organizzativa a dipendente di categoria B se nella dotazione organica sono previste categorie D

Luigi Oliveri

In un ordinamento giuridico della pubblica amministrazione di natura positivo, nel quale le norme sono poste e disciplinano in modo tassativo e tipico le fattispecie, la fantasia (spesso qualificata aulicamente come “managerialità”) spesso non è foriera affatto della capacità di raggiungere obiettivi e risultati, ma di danno. Né le dimensioni ridotte dei comuni giustificano un’applicazione distorta, atipica, ma sostanzialmente illecita, delle norme.

Una ricorrente ibridazione riguarda il conferimento delle posizioni organizzative a dipendenti non di categoria D.

 I piccoli comuni si trovano spesso ad incontrare problemi nell’assegnazione delle posizioni organizzative, per carenza di personale. Vero.

Ma, anche il Ccnl 21.5.2018 fornisce indicazioni tipizzate ed inderogabili per la corretta attribuzione degli incarichi nell’area delle posizioni organizzative.

Il problema che si pone molto di frequente è quello di un ente che abbia in dotazione organica personale di categoria D (improvvidamente, spesso, uno o massimo due dipendenti), che per una qualsiasi ragione non sia in servizio.

La scarsa dotazione di personale, allora, può indurre a ritenere possibile attribuire la posizione organizzativa a personale anche di categoria B, previa, magari, assegnazione delle mansioni superiori?

Una simile idea è retta dalla possibilità di realizzare un ibrido tra l’articolo 13, comma 2, lettera a), e l’articolo 17, comma 3, del Ccnl 21.5.2018.

Nel seguente schema affianchiamo le due disposizioni citate:

La ricostruzione di fantasia si imposta così: l’ente presso il quale siano previste categorie D, ma ne è sprovvisto, può per via analogica applicare l’articolo 13, comma 2, lettera a) ed affidare comunque la posizione organizzativa a dipendente di categoria B, magari, però, beneficiandolo delle mansioni superiori da C, così da rispondere in via sostanziale alle indicazioni dell’articolo 17, comma 3.

Si tratta di una ricostruzione totalmente erronea, che porta ad una serie di illegittimità, la cui estensione può variare dall’illecito erariale fino all’illecito penale (segnatamente, l’abuso di ufficio).

Vediamo perché. L’articolo 13, comma 2, impone di attribuire le PO esclusivamente a personale di categoria D: si tratta, infatti, di una categoria con mansioni gestionali tali da rendere possibile la funzione di impegnare l’ente verso l’eterno.

Solo laddove l’ente, per le sue dimensioni estremamente ridotte, non si sia strutturato in modo di avere nella dotazione organica (e quindi, ovviamente, nemmeno alle dipendenze) personale di categoria D, allora può assegnare la PO anche a personale di categoria C e perfino B.

Quindi, il presupposto giuridico che rende lecito l’incarico di posizione organizzativa a un dipendente di categoria B è l’assoluta mancanza di categorie D nell’organizzazione dell’ente.

L’articolo 17, comma 3, conferma che l’articolo 13, comma 2, consente l’assegnazione di incarichi di PO a dipendenti non in categoria D solo in caso di totale assenza di tale categoria nella dotazione organica.

In deroga, tuttavia, a tale previsione, l’articolo 17, comma 3, permette anche di attribuire le PO a personale non inquadrato in categoria D, laddove nell’ente:

1. la dotazione organica preveda posti in categoria D, ma nessuno di essi sia ricoperto;
2. la dotazione organica dei dipendenti di categoria D sia parzialmente coperta.
   In questo caso, tuttavia, la norma è chiarissima: l’incarico in deroga può essere assegnato solo a personale di categoria C. Dunque, non a personale di categoria B.
   Né l’attribuzione di mansioni superiori modificherebbe la situazione. Infatti, tralasciando le condizioni estremamente rigorose previste dall’articolo 52 del d.lgs 165/2001 ai fini delle mansioni superiori, comunque un dipendente di categoria B cui siano state assegnate mansioni superiori e, dunque, della categoria C, resta pur sempre inquadrato in categoria B: quindi non può accedere in ogni caso alla PO secondo il meccanismo particolare descritto dall’articolo 17, comma 3, del Ccnl 21.5.2018.
   L’ente che, invece, attuasse l’ibrido, darebbe corso ad un’assegnazione di PO senza titolo, illecita sul piano civilistico (probabilmente addirittura nulla per violazione del Ccnl); illecita sul piano contabile, perché le retribuzioni di posizione e risultato al dipendente di cat B sarebbero senza titolo legittimo e, quindi, causative di danno; provandosi il dolo, anche illecita sul piano penale, se si dimostrasse l’intento di favorire quel dipendente di categoria B con quell’ingiusto vantaggio patrimoniale di cui parla l’articolo 323 del codice penale.
   1 dicembre 2019